15.05.2012 22:50

Igualdad salarial y discriminación

por HUGO ROBERTO MANSUETI, 10/06/2010

1.- El caso.

En la causa "Pollitzer" (1), la Sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo (CNATr), tuvo que decidir acerca de la viabilidad de un reclamo indemnizatorio, derivado de la situación de despido indirecto en la cual se colocó el trabajador, alegando como incumplimiento grave de su empleador, la retribución de sus servicios por valores inferiores a los percibidos por otros compañeros que realizaban las mismas tareas, incumplimiento que persistió luego de practicarle una intimación del modo usual, destinada a corregir la situación.

La defensa del empleador, comenzó por reconocer que el trabajador percibía una remuneración inferior a la de aquellos que había utilizado como parámetro de comparación en oportunidad de cursar su intimación, pero alega la existencia de hechos objetivos que justificaban la aplicación de un trato diferente, frente a circunstancias diversas, derivadas de parámetros objetivos, que en el caso estaban dados por el conocimiento del idioma inglés.

La sentencia de 1° Instancia, dictada por el Juzgado N° 56, admite el reclamo del trabajador, por entender, básicamente, que hallándose reconocidas tanto la diferencia de trato remuneratorio, como la igualdad de tareas, pesaba sobre la demandada la acreditación de circunstancias objetivas sobre la calidad de la prestación brindada de modo tal de justificar una mayor cuantía remuneratoria. Y, como a criterio del Juez, ningún elemento de acreditación, idóneo a los fines apuntados, se ha arrimado en la causa, termina decidiendo del modo señalado.

Por recurso de apelación del empleador, la causa arriba a la Sala II de la CNATr donde, por el voto del Dr. Miguel Angel Mazza, adherido por el Dr. Miguel Angel Pirolo, se revoca la sentencia de Grado y desestima el reclamo indemnizatorio.

Para resolver de ese modo, la Sala consideró que de la prueba producida, resultaba la existencia de "un atributo adjetivo justificante de la diferencia salarial existente" que estaba dado por el mayor dominio del idioma inglés, por parte de los dos trabajadores referenciados por el actor, como parámetro de medición. Que esos dos trabajadores contaban con una calificación objetiva, de la cual carecía el actor, que estaba dada, en un caso por el traductorado en inglés, en el otro, también por una licenciatura en administración, alcanzada en la Universidad de Maryland, que exigía y conllevaba un perfecto dominio del idioma. Adicionalmente, la Sala tuvo por acreditado que la empresa realizaba evaluaciones de desempeño, con periodicidad anual.

ElL atributto del idioma y los resulta dos obtenidos en las evaluaciones, justificaban que dentro de la misma categoría ("Provisioner"), existieran sub-categorías, correspondiendo la "I" para el actor (con menor remuneración) y la "II" para los otros dos trabajadores que contaban con la certificación del idioma. Las remuneraciones de la categoría "I" se ubicaban entre los $ 1.309 y $ 1.850 (la percibida por el actor era de $ 1.520) y las de la categoría "II" en $ 2.300 (según surge de la sentencia de 1° Instancia).

Hay otras tres consideraciones importantes que se exponen en la sentencia y fueron merituadas para apoyar la decisión.

1.- Ausencia de indicios que llevaran a concluir que la diferenciación salarial se fundara en motivos de intención discriminatoria (pertenencia del trabajador a un grupo de exclusión, como ser raza, género, condición social, ideología, actividad sindical, etc.).

2.- No corresponde al órgano jurisdiccional interferir en el uso del poder de dirección del empleador, en lo que hace a las evaluaciones en materia de rendimiento, capacidades, capacitación y potenciales, pero sí examinar a pedido de parte, que las mismas no resulten arbitrarias, antojadizas, abusivas ni violatorias de reglas legales de orden público o de raíz constitucional, pues hasta allí llega la libertad y discrecionalidad patronal.

3.- El adecuado cumplimiento por parte del empleador, al deber de respuesta a la intimación cursada por el trabajador (donde acusaba la discriminación salarial), dando pormenorizada explicación de las causas objetivas que tuvo en cuenta para el pago de salarios distintos en circunstancias diferentes.

La sentencia ensaya una distinción que consideramos también importante y que está dada en la existencia o no de indicios de discriminación.

2.- Igualdad en la dignidad.

En términos generales, toda persona es considerada igual ante la ley. La igualdad es una ficción utilizada por la legislación, para medir los términos de su alcance. Las personas no son iguales entre sí, por el contrario, son natural y saludablemente diferentes. Cada ser humano, solo es igual a sí mismo (principio o regla de identidad), no es igual a los demás. En todo caso, tendrá un atributo constitutivo que lo iguala a los demás, pero no deja de ser diferente a ellos y, a su vez, ellos entre sí.

La sociedad, es un conjunto de personas diferentes, que conviven con su diversidad. Ella en su conjunto, se apoya en la realidad de la desigualdad del ser humano y construye, sobre tal base desigual y diferente, una unidad virtuosa. La sociedad, es una Conspiratio plurium in unum, al decir de San Agustín, una confluencia intentada de varias realidades diferentes, encaminadas hacia un efecto único y que regresa al ser humano, ya desde un punto de vista aristotélico y tomista, proveyéndole los medios necesarios para su perfección, para que pueda actualizar todas sus potencias. En ello radica la virtud de la sociedad, como sociedad perfecta. En preservar la dignidad del ser humano y posibilitarle su perfección.

Como decía Maritain, no estoy pensando en una igualdad aritmética, que excluya toda diferencia y toda desigualdad, que reduciría a todas las personas humanas al mismo nivel. Pienso en el progreso de cada uno de nosotros de la conciencia de nuestra igualdad fundamental y de nuestra comunión en la naturaleza humana; y pienso también en el progreso de esa igualdad de proporción que realiza la justicia, al tratar a cada hombre según lo que le es debido y ante todo, a cada hombre como hombre (2).

La desigualdad, como componente intrínseco de la sociedad, viene ya desde la fórmula social primaria y natural que es la familia. Ella solo puede ser naturalmente construida, sobre la base de la diversidad del hombre con la mujer, unidos en matrimonio, que viene de mater o "madre". La diversidad, de este modo, se transforma en una virtud, cual es la procreación de nuestra especie. No es concebible una madre en un ser humano que no sea mujer, como tampoco una madre sin un padre que sea un ser humano varón.

Es decir, la diversidad en la sociedad, parte ya desde su núcleo principal y primario que es la familia. Si todos fuéramos iguales, no existiría ni familia, ni sociedad.

La diversidad se traslada luego a las demás relaciones sociales y es recibida por el ordenamiento jurídico, muchas veces como estándar moderador en la aplicación de la ley, que tampoco es igual para todos, porque sería injusto. No hay peor injusticia, que tratar por igual a los desiguales. Las normas laborales, no tendrían sentido en un contexto de igualdad. Como los trabajadores no son iguales que sus empleadores, la ley procura corregir esas desigualdades naturales, equiparando la condición del más débil a la del más poderoso.

Para la ley, esa igualdad se expresa de dos maneras, la primera como sustento para el reconocimiento de derechos y establecimiento de deberes de las personas, incluidos los llamados derechos fundamentales y los deberes políticos o impositivos. En segundo término, por el modo de ejercer esos derechos y deberes: la igualdad de los hombres (y de las mujeres) requiere el reconocimiento de ciertas potestades naturales, que son los derechos humanos, pero, por otra parte, es la que potencia la aplicación igualitaria de esos derechos al momento de ejercerlos (3).

Procuraremos ilustrar este punto.

El sustento material de todos los derechos, es la dignidad del ser humano. La dignidad, por lo tanto, es aquello que iguala a unos, en su relación con los otros. Digno es lo que tiene valor en sí mismo y por sí mismo (4).

Como bien apuntaba Sacheri, la dignidad de la persona humana tiene tres consecuencias fundamentales respecto del orden social. La primera es que la sociedad política se ordena a la perfección de las personas:

La ciudad existe para el hombre, no el hombre para la ciudad (5). La segunda, consiste en que la humanidad, hace a la persona humana sujeto de derechos:

en toda convivencia bien organizada y fecunda, hay que colocar como fundamento el principio de que todo ser humano es 'persona', es decir, una naturaleza dotada de inteligencia y de voluntad libre y que por lo tanto de esa misma naturaleza nacen directamente al mismo tiempo derechos y deberes que, al ser universales e inviolables, son también absolutamente inalienables (6). Por último, toda recta concepción del bien común político requiere concebir al ser humano como agente activo de la vida social: el hombre en cuanto tal, lejos de ser tenido como objeto y elemento pasivo, debe por el contrario ser considerado como sujeto, fundamento y fin de la vida social (7) (8).

Por lo tanto, todo ser humano es igual, en lo que hace a su dignidad y libertad. Y ello vale, tanto al momento del reconocimiento de los derechos y los deberes, como en el momento de ser ejercidos los primeros o por las consecuencias derivadas del incumplimiento de los segundos. No hay seres humanos más dignos que otros. El elemento igualador de la condición humana, es su dignidad.

Tanto la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, como la Declaración Universal de Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, adoptan el criterio de vincular el estándar de igualdad, como base de los derechos y deberes de la persona, a la condición dignidad del ser humano. Así, el primero de dichos instrumentos, alude a ambos conceptos del siguiente modo: Todos los hombres nacen libres e iguales en dignidad y derechos; el segundo: la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad intrínseca y de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana y el tercero: la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad inherente a todos los miembros de la familia humana y de sus derechos iguales e inalienables.

Para nuestra Constitución, toda persona debe ser considerada igual ante sus semejantes (art. 16 de la CN), también en su relación con los poderes del estado, particularmente en lo referido a las obligaciones tributarias (arts. 16 y 75 inc. 2 CN), en el ejercicio de sus derechos y deberes políticos (art. 37 CN) y como destinatario de las políticas públicas (art. 75 incs. 19 y 23).

El derecho a la igualdad hasta aquí, posee un carácter del tipo erga omnes, esto es, con sujeto pasivo indeterminado. Ese sujeto pasivo pasa a quedar determinado en la figura del empleador, cuando el art. 14 bis reconoce el derecho del trabajador a igual remuneración por igual tarea. Pero este reconocimiento, es adecuadamente complementado con el sustento natural de la igualdad, que está dado por las condiciones dignas y equitativas de trabajo.

Es que en el trabajo humano, en el contexto de la relación que vincula a los obreros con sus patronos, encuentra su clave filosófica en que es un contrato "antrópico". Como bien lo explica Gialdino, la "antropía" de un contrato, en esta perspectiva, consiste en la forma como la dignidad humana interviene en la esencia del mismo, y en la influencia que ella ejerce, de consiguiente, sobre el régimen de derecho de las relaciones entre las partes. Y, en dicho contrato laboral, la prestación de uno de los celebrantes está constituida por la "actividad humana, inseparable e indivisible" de la persona del hombre, y, por tanto, de su dignidad (9).

3.- El derecho al trato igualitario en materia salarial.

Ese componente antrópico del contrato de trabajo, es el que determina la existencia de una unidad de derechos en la persona humana que trabaja. El trabajador, no es titular de los derechos humanos fundamentales, basados en su dignidad, solo en sus relaciones civiles y fuera del ámbito laboral. Cuando ingresa al establecimiento, no deja colgados en el vestuario, junto a su ropa de calle, los derechos humanos fundamentales, para cambiarlos por un ordenamiento especial, que sería su mameluco o ropa de trabajo. Conserva ambos en plenitud, apoyados en su dignidad, como ser humano, que lleva a todos lados.

El ordenamiento especial o ropa de trabajo, mantiene la dignidad igualadora, que debe ser asegurada por el empleador, como titular del ejercicio de los poderes de dirección y organización (arts. 64, 65 y concs. LCT) de la comunidad productiva a su cargo.

Pero esa dignidad, tal como ha sido expresada por el art. 14 bis constitucional, se encuentra estrechamente unida a la equidad. Las leyes, deben asegurar al trabajador, condiciones dignas y equitativas de labor. Es el primero de los contenidos protectorios del trabajo, que ha escogido el constituyente.

La noción de equidad, también requiere la existencia de diversidad o situaciones diferentes, que no han sido contempladas de un modo expreso por el legislador, pero que deben resueltas bajo el estándar de la dignidad igualadora.

Como es sabido, la expresión "equidad" tiene como sello de autor a Aristóteles, quien se había inspirado en las reglas flexibles que utilizaban los arquitectos de la isla de Lesbos para realizar construcciones sobre grandes piedras. En su "Retórica", se referirá a la equidad como el tercer criterio de distinción entre lo justo y lo injusto. El primer criterio estaba dado por la ley y el segundo los elementos subjetivos del carácter voluntario e intencional del acto; y el tercero la equidad. Define a la equidad como aquello que parece ser justo: "lo equitativo es lo justo que está fuera de la ley escrita" (10). No se trata aquí, de una equidad correctiva como solución para la aplicación singular de la ley escrita, sino de un criterio de justicia destinado a regir en aquellos casos donde no ha llegado la ley escrita. La equidad arriba a la LCT en su art. 11, como principio de interpretación y aplicación de la ley.

La "regla" impuesta al empleador, para el tratamiento que debe dispensar a las personas diferentes que prestan servicios en la comunidad productiva a su cuidado, ha sido prevista por el legislador en el art. 81 de la LCT: El empleador debe dispensar a todos los trabajadores igual trato en identidad de situaciones.

La equidad, estará dada en la justicia material existente en la aplicación de la regla de igualdad, en el tratamiento que el empleador debe dispensar a cada una de las personas que prestan servicios bajo su dirección.

La regla exige trato igual, en igualdad de circunstancias. La equidad, a su turno, exige en primer término, las diferencias en el trato, respondan primero a diferentes circunstancias, determinadas sobre la base de pautas objetivas. En segundo lugar, que la diferencia en el trato, sea justa y adecuada a la dignidad humana, que sea razonable.

La ley no se ocupa de reglamentar, de manera pormenorizada, la entidad de esa desigualdad en el trato, que el empleador debe y puede dispensar en situaciones diferentes. Allí está el ámbito propio de actuación de la equidad.

3.1.- Reconocimiento del derecho al trato igualitario.

En materia salarial, el mismo art. 14 bis constitucional, luego de imponer que la retribución debe ser "justa" y garantizarse el salario mínimo vital móvil, agrega que la ley también debe asegurar al trabajador: igual remuneración por igual tarea.

A su vez, son diversos los instrumentos internacionales sobre derechos humanos (con la jerarquía asignada por el art. 75 inc. 22 de la CN) que se refieren de un modo similar a la base igualitaria en la remuneración, lo hacen siempre con especial referencia a la igualdad de circunstancias. Así, la Declaración Universal de Derechos Humanos (ONU, 1948), dispone por su art. 23 inc. 2: toda persona tiene derecho, sin discriminación alguna, a igual salario por trabajo igual. También el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (ONU, 1966), establece, por su art. 7 inc. i), que los Estados Partes deben asegurar en especial, Un salario equitativo e igual por trabajo de igual valor, sin distinciones de ninguna especie; en particular, debe asegurarse a las mujeres condiciones de trabajo no inferiores a las de los hombres, con salario igual por trabajo igual.

A nivel americano, la Carta Internacional Americana de Garantías Sociales (OEA, 1948), por su art. 2° inc. d), reconoce como derecho social básico, que a trabajo igual debe corresponder igual remuneración, cualquiera que sea el sexo, raza, credo o nacionalidad del trabajador. De manera similar, el Protocolo de San Salvador (OEA, 1988), reconoce como integrante de las condiciones justas y equitativas de trabajo, en su art. 7 inc. a), el derecho a un salario equitativo e igual por trabajo igual, sin ninguna distinción.

En el ámbito de la OIT, se indica como objetivo en el Preámbulo, el reconocimiento del principio de salario igual por un trabajo de igual valor. La igualdad es encarada luego por la OIT en dos Convenios calificados como Fundamentales desde 1998, que son el N° 100 Sobre igualdad de remuneración y el 111 Sobre la discriminación. En ambos casos, se ocupa de esta regla en el contexto de la discriminación. Por el primero, por la discriminación fundada en el género (equiparación de salarios en mano de obra masculina y femenina) y el segundo, a la discriminación en general. En este último, la norma se ocupa de aclarar que Las distinciones, exclusiones o preferencias basadas en las calificaciones exigidas para un empleo determinado no serán consideradas como discriminación (art. 1, b-2.).

3.2.- Su alcance en la fijación del salario.

Estas normas aluden al "salario igual" como principio vinculado al trabajo, pero ¿Qué es "salario igual"?.

En una primera aproximación, podemos sostener que la igualdad de salario exige la igualdad absoluta de trabajo. Se procura igualar el trabajo, como base para determinar el salario, en el diseño de las llamadas categorías, en las que se incluyen los trabajos semejantes o iguales.

Para preservar la igualdad del salario, desde la clasificación del trabajo, se ha previsto que en toda fijación de labores que competan a determinada categoría, es indispensable tomar en cuenta los siguientes factores: a) La actividad concreta a realizar; b) Establecer las categorías conforme a dicha actividad; c) Precisar la naturaleza de los conocimientos requeridos para ocupar un puesto o comprobar la preparación y eficacia del trabajador; d) De resultar indispensable determinada profesionalidad contar con diploma, título o documento que la acredite; e) Establecer la cantidad y calidad del trabajo asignado a la categoría; f) De fijarse mayor salario a categorías similares, indicar con claridad el motivo de las diferencias, y g) Tratándose de trabajos artesanales establecer los caracteres de intensidad y calidad de cada pieza producida (11).

Salario igual significa, por lo tanto, aquél que ha sido fijado sobre la base igualitaria de condiciones en la prestación y resultados obtenidos con el trabajo. La igualdad es determinada, entonces, por la uniformidad respecto de la cantidad y la calidad del trabajo, lo cual, a su vez, determina el salario.

Pero la cuestión no termina allí. También debe ser analizado otro componente y tiene que ver con el "valor" del trabajo, de manera tal que hay otro parámetro de igualdad que debe preservarse y es el de salario de igual valor.

Que el trabajo tenga un "valor" no significa que sea una mercancía. Nuestra LCT se refiere al trabajo, en primer término, como la actividad productiva y creadora del hombre en sí, pero no desconoce que tenga un valor, ya que a renglón seguido también admite que entre las partes (empleador y trabajador), media una relación de intercambio y un fin económico (art. 4°). De manera consecuente, su art. 172 se refiere a este punto, en cuanto exige que en la fijación de salarios por la negociación colectiva, se garantice la plena observancia del principio de igualdad de retribución por trabajo de igual valor. Se atribuye tal criterio, a la solución adoptada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN) en oportunidad de resolver la causa "Ratto" (12).

Admitido entonces, al menos en su última acepción, que el trabajo tiene un valor y que este es del tipo económico, no puede desconocerse la función de dicho "valor" en la fijación del salario, ya que el salario igual, también debe ser por trabajo de igual valor.

En este sentido, se ha sugerido que sean tres los componentes que deben ser considerados, para determinar la igualdad del valor del salario:

a) el valor del contenido del trabajo (tiene que ver con los requerimientos naturales o de formación o capacitación técnicas del ser humano que trabaja); b) el valor de mercado (del resultado del proceso productivo concreto donde se desarrolla el trabajo); c) contribución del asalariado a la producción (tiene que ver con la productividad individual, en el contexto de la producción del establecimiento) (13).

La conjunción de ambos componentes (trabajo igual + valor igual) es el que permite la existencia de pautas objetivas, para justificar salarios diferentes en los casos de trabajo igual, pero de distinto valor (caso del futbolista profesional, que realiza igual trabajo, pero con valor diferente, el cual se traduce en un salario distinto).

El derecho del trabajador a igual salario por un trabajo igual, tiene un alcance directo frente al empleador que debe garantizarlo, ello en el contexto del deber de dar igualdad de trato a todos sus dependientes.

3.3.- Sus efectos.

La igualdad de trato salarial, es la que permitirá: a) la fijación de salarios distintos, frente a circunstancias diferentes; b) de salarios iguales, en circunstancias semejantes.

Como principio, la fuente normativa que preservará la igualdad en el contexto de diferenciación de trabajos, será el Convenio Colectivo de Trabajo, que debe contemplar la pauta señalada del "trabajo igual de igual valor" contenida por el art. 172 de la LCT. A partir de allí, de esos pisos mínimos, el empleador tiene derecho a premiar adicionalmente a quienes demuestren méritos suficientes y que ello se traduzca en remuneraciones diferentes, en tanto que ello responsa a las causas objetivas que individualiza el art. 81 de la LCT (14).

Las circunstancias semejantes, vendrán impuestas por los requerimientos objetivos anteriormente señalados, que apuntan a la entidad del trabajo en sí mismo realizado, a las habilidades, destrezas o conocimientos propios del trabajador que lo desempeña (y son requeridos para ello) y al valor del trabajo.

La determinación, mediante condiciones y pautas objetivas de ponderación o medición, de un salario por trabajo igual de igual valor, permite al empleador la fijación de salarios diferenciados, en el contexto del trato igualitario que deben dispensar a sus dependientes y las condiciones de diversidad en que son cumplidos los trabajos. Será la regla especial de equidad, aquella que justifique el cumplimiento del fin general de la ley (obligación de trato salarial igualitario) en las diferencias concretas, derivadas de las distintas circunstancias, del distinto trabajo y del distinto valor.

Pero, al mismo tiempo, la obligación del trato igualitario, impide al empleador liquidar salarios inferiores o excluir de beneficios acordados, a otros trabajadores que cumplen trabajo igual y de igual valor, que aquellos a quienes decidió beneficiar.

De manera tal que el incumplimiento por parte del empleador al deber de igualdad de trato salarial, tendrá lugar cuando se traduzca en la fijación de salarios diferentes, en casos de igual trabajo con igual valor.

El trabajador afectado, tendrá derecho a exigir de su empleador el cumplimiento del deber de trato igualitario (art. 505 inc. 1° del Cód. Civil), el cual estará dado por el ejercicio de una pretensión tendiente al pago de las diferencias remuneratorias que se hubieran devengado con causa en el incumplimiento, sin que la firma del trabajador en los recibos por remuneración inferior, constituya un impedimento (esos pagos, son considerados como "a cuenta" de la remuneración devengada, art. 260 LCT).

El empleador a su vez, podrá defenderse válidamente, cuando la desigualdad obedezca a la valoración de los méritos del dependiente o a circunstancias de bien común, esto es, que la desigualdad del caso, ha contemplado circunstancias propias de una desigualdad en el trabajo o en su valor (15).

En la causa "Fernández, Estrella", que se cita en la sentencia en comentario, en el voto por sus fundamentos de los Dres. Petracchi y Baqué, refiriéndose a los casos de conflictos derivados del cuestionamiento al deber de trato igualitario por parte del empleador, en materia salarial, encuadran del siguiente modo a la actividad procesal que las partes deben cumplir: cada una de las partes deberá probar el presupuesto de la norma que invoca como fundamento de su pretensión o excepción. El trabajador deberá acreditar sus "circunstancias", y quien se excepciona aduciendo que la desigualdad obedece a la valoración de los méritos del dependiente o a circunstancias de bien común, debe acreditar estas afirmaciones (Considerando 7°).

Por su parte, la negativa injustificada del empleador a reconocer el derecho del trabajador afectado o el mero cuestionamiento del reclamo, sin dar razón de ningún tipo, podrá constituir un incumplimiento grave o injuria, que impida la continuación del contrato (art. 242 LCT), legitimando la determinación del trabajador a disolver el contrato por despido indirecto (art. 246 LCT).

Es que ningún trabajador está obligado a continuar un contrato de trabajo, donde el empleador remunera sus servicios, con valores inferiores a los reconocidos a favor de otros trabajadores en igualdad de circunstancias (igual trabajo de igual valor).

4.- Incumplimiento al deber de trato igualitario y discriminación.

Son dos nociones que a menudo se equiparan y generan confusión. Conviene separar la paja del trigo, sobre todo en el actual contexto de recepción por parte del derecho del trabajo, de los mecanismos antidiscriminatorios diseñados por la ley 23.592.

En esta distinción, el lenguaje corriente no nos ayuda mucho.

Ya que la palabra "discriminación", al menos en su primera acepción, significa simplemente el acto de separar, distinguir, diferenciar una cosa de otra. Pero la distinción en el terreno jurídico, debe ser considerada, a partir del momento en que la "discriminación" ha sido identificada con una categoría de conductas reprochables, aún penalmente.

Carlos I. Massini advierte, que el efecto denostativo del término "discriminación", aparece con la Declaración Universal de Derechos Humanos, en cuyo art. 7° establece que Todos tienen derecho a igual protección contra toda discriminación que infrinja esta Declaración y contra toda provocación a tal discriminación. Desde entonces, la palabra "discriminación" se comenzó a utilizar, casi con exclusividad, para describir la actitud de quien da un tratamiento desigual a una persona o grupo de personas motivado fundamentalmente por sus características personales o naturales. En particular, aparece en los diccionarios posteriores a la década de 1950, con referencia primordial a los fenómenos de discriminación racial en los Estados Unidos y Sudáfrica. El paso siguiente, fue la adopción por varios países, de "leyes antidiscriminatorias" (incluida nuestra 23.592), castigando la realización de este tipo de acciones.

Por ello propone dicho autor, que el término "discriminación", en su sentido más estricto y en el ámbito jurídico, quede circunscripto a las distinciones y diferencias en el trato, por la condición humana que no tenga en cuenta la conducta actual o pasada, sino más bien su vinculación en categorías de personas o de grupos (16).

Tal como hemos tenido ocasión de expresar en otras oportunidades, no todo trato desigual importará un trato discriminatorio. Solo revestirá tal carácter, cuando el mismo tenga origen en la pertenencia del trabajador a un grupo y que, debido a esa relación de pertenencia, sea objeto de exclusión de beneficios o de sanciones por parte de su empleador (17).

Por influencia del carácter denostativo asignado al término discriminar por los instrumentos referidos a los derechos humanos, hoy día la acción y efecto de discriminar, es definida por el Diccionario de la Real Academia Española como de separar, distinguir, diferenciar una cosa de otra; dar trato de inferioridad a una persona o colectividad por motivos raciales, religiosos, políticos, etc.

El mismo criterio adopta la O.I.T., para quien el término discriminación laboral, según la definición contenida en el art. 1° del Convenio N° 111 sobre la discriminación (empleo y ocupación), comprende: "cualquier distinción, exclusión o preferencia basada en motivos de raza, color, sexo, religión, opinión política, ascendencia nacional u origen social que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación".

Aún cuando la enumeración de causales incluidas en el Convenio es del tipo "abierta", es claro que sin la relación de pertenencia por parte del afectado a un "grupo" o "categoría" de exclusión, no hay discriminación.

Son útiles para ilustrar esta temática, los elementos contenidos en la definición de discriminación, aprobados por la OIT, que son tres:

* un elemento de hecho (la existencia de una distinción, exclusión o preferencia originadas en un acto o en una omisión) que constituye la diferencia de trato;

* un motivo determinante de la diferencia de trato, y v el resultado objetivo de tal diferencia de trato (o sea la anulación o alteración de igualdad de oportunidades y de trato (18).

La discriminación laboral tendrá lugar cuando un empleador confiere a un trabajador, trato desigual por el solo hecho de la pertenencia de este último a un grupo (raza, sexo, ideología, religión, condición social, etc.), siendo este el elemento determinante. En ausencia de ese motivo, cual es la pertenencia del afectado a un grupo de exclusión, no hay trato discriminatorio, sino trato desigual y, en todo caso, que afecta las bases igualitarias requeridas en las relaciones del empleador con sus dependientes.

Las diferencias en uno u otro caso son notorias, sobre todo en cuanto a la calificación jurídica del hecho, que se deriva en el derecho aplicable y las consecuencias de responsabilidad que al mismo se siguen.

El incumplimiento al deber de igualdad de trato salarial, no es más que uno de los tantos incumplimientos que puede incurrir el empleador en las obligaciones que la legislación laboral coloca a su cargo.

Como consecuencia, va a generar por parte del trabajador el derecho a reclamar la recomposición de la situación, mediante la pretensión del pago de las diferencias salariales derivadas del mismo, en su caso, también a considerar que el incumplimiento del empleador configura injuria en los términos del art. 242 de la LCT y proceder conforme lo habilita el art. 246 de la misma ley, esto es, a colocarse en situación de despido indirecto.

Cuando el mismo hecho (trabajador remunerado con salario inferior, en su relación a otros dependientes del mismo empleador que realizan trabajo igual de igual valor), tiene origen en la pertenencia del trabajador afectado a un grupo o categoría de exclusión (raza, color, sexo, religión, opinión política, ascendencia nacional, origen social, etc.), revestirá también el carácter de acto discriminatorio.

En tal caso, además de revestir el acto un incumplimiento a los deberes a cargo del empleador y recibir el encuadre y consecuencias patrimoniales derivadas del régimen especial y tarifado de la (LCT), generará los efectos previstos por la ley 23.592, que son la nulidad del acto y la reparación del agravio moral adicionalmente (19) infringido al trabajador.

Como se dijo al principio, no se trata de dos sistemas que se excluyen entre sí (LCT y ley 23.592), como si fuesen el mameluco de trabajo y la ropa de calle. Por el contrario, ambos convergen en un sistema especial de regulación a las relaciones laborales, que es un derecho mínimo, se integra y convive con las demás normas fundamentales sobre los derechos humanos.

La desigualdad en el trato remuneratorio va a afectar al trabajador, en principio, en aquello que él como ser humano que trabaja tiene y es el derecho a percibir la mayor parte del salario, que perciben aquellos otros seres humanos que realizan tareas para el mismo empleador y en igualdad de circunstancias (igual trabajo de igual valor).

La discriminación, materializada en la fijación de un salario menor (en igualdad de circunstancias), motivada por la pertenencia del trabajador a un grupo de exclusión, por el cual se considera que su trabajo vale menos (porque es mujer, persona de color, activista sindical o participa de determinada orientación ideológica), ocasiona un perjuicio en aquello que la persona humana que trabaja es, y se trata de su dignidad, la cual no es inferior por cualquier adjetivo que la persona pueda llevar consigo, sino que es igual a la de todos los seres humanos.

Esta distinción conceptual, no conlleva necesariamente la exigencia de particularidades diferenciadas en lo referido a la actividad probatoria.

Tal como se indica en la sentencia en comentario, cuando la solución del caso pasa por la imputación de incumplimiento del empleador al deber de trato igualitario, cada una de las partes deberá probar el presupuesto de la norma que invoca.

El trabajador debe aportar el dato objetivo, derivado de la percepción de una remuneración de monto inferior, a la percibida por otros trabajadores que realicen trabajo igual de igual valor. Ello sin perjuicio de la existencia de otras circunstancias subjetivas, que pudieran redundar en apoyo de su reclamo (desviación o irrazonabilidad en la diferenciación salarial). El empleador, a su vez, debe justificar y acreditar, que la desigualdad obedece a la valoración de los méritos del dependiente o a circunstancias de bien común (criterio del voto en minoría en causa Fernández, Estrella).

La existencia de bases objetivas que justifiquen la distinción, excluirá la participación del móvil discriminatorio.

5.- Conclusiones.

Entendemos que la sentencia en comentario, expuesta por el voto del Dr. Miguel Angel Mazza realiza un adecuado análisis de los conceptos aquí desarrollados, con los cuales sustenta la decisión adoptada.

La existencia de hechos determinantes, que se tuvieron por acreditados, justificaron que el salario diferente, responda a circunstancias diferentes y que, por lo tanto, el empleador no haya incurrido en infracción a su deber de otorgar igualdad de trato salarial.

Estos hechos determinantes, estuvieron dados por considerar que la desigualdad remuneratoria, respondía a un diseño de categorías diseñadas por el empleador ("Provisioner", en sus versiones "I", "II" y "III"), con las cuales procuró garantizar que el trabajo igual y de igual valor tenga el mismo salario y que el trabajo distinto, de distinto valor, tenga otro.

NOTAS AL PIE:

(1) CNATr, Sala II, 15/12/2009, "Pollitzer, David Gabriel Alfredo c/ First Sourse Solutions S.A. s/ despido"; SD N° 97.502, Expte. 37.229/2007.

(2) Maritain, Jacques, Los derechos del hombre y la ley natural: Cristianismo y democracia, Ediciones Palabra, Madrid 2001; pág. 38 (3) Rodríguez Mancini, Jorge, Derechos fundamentales y relaciones laborales; editorial Astrea, Bs. As. 2004, pág. 34.

(4) El hombre logra esta dignidad (humana) cuando, liberado totalmente de la cautividad de las pasiones, tiende a su fin con la libre elección del bien y se proucra medios adecuados para ello con eficacia y esfuerzo creativo. Vaticano II, Gaudium et Spes, N° 67.

(5) Pío XI, Divini Redemptoris.

(6) Juan XXIII, Pacem in Terris, N° 6.

(7) Pío XII, Alocución del 24/12/1944.

(8) Sacheri, Carlos A., El orden natural; Publicaciones del Instituto de Promoción Social Argentina, Buenos Aires 1975, pág. 33.

(9) Gialdino, Rolando E., Dignidad, justicia social, principio de progresividad y núcleo duro interno. Aportes del derecho internacional de los derechos humanos al derecho del trabajo y al de la seguridad social.

(10) Aristóteles, Retórica, Libro I, N° 13.3.

(11) Poruschlege, Hans, La evaluación de tareas y los sindicatos, Ginebra, Suiza, OIT, 1991.

(12) CSJN, 26/08/1966, Ratto, Sixto y otro c/ Productos Stani; DT T° XXVI Año 1966, pág. 449. En dicha oportunidad, acerca de la expresión igual remuneración por igual tarea, la Corte entendió que cualquier aplicación de la norma constitucional de referencia que signifique proyectarla más allá de la mera formulación de un criterio para la regulación del contrato de trabajo por el Estado, requerirá indispensablemente la previa determinación del valor que haya que reconocerse a la labor desempeñada por quien pretenda desconocida la garantía constitucional en análisis, único camino para llegar a establecer, en concreto, si ha mediado arbitraria conculcación de aquélla.

(13) Baraja Montes de Oca, Santiago, Ajuste salarial en el valor del trabajo; en Revista Jurídica Boletín Mexicano de Derecho Comparado, Biblioteca jurídica virtual de la Universidad Autónoma de México, N° 84. Disponible en https://www.juridicas.unam.mx/publica/rev/boletin/cont/84/art/art1.htm#N2.

(14) CSJN, 26/06/1986, Segundo, Daniel c/ Siemens S.A.; LL T° 1986-C, pág. 807.

(15) CSJN, 23/08/1988, Fernández, Estrella c/ Sanatorio Guemes S.A., DT 1989-A, pág. 580.

En oportunidad de resolver esta causa, que se cita en la sentencia en comentario, por el voto de la mayoría, la Corte descalifica la sentencia del Superior Tribunal de la Causa (CNATr, Sala VII) que había desestimado el reclamo de diferencias salariales de la actora (trabajadora fuera de convenio, integrada a un escalafón salarial elaborado por su empleador), por no haber considerado las pruebas aportadas por la trabajadora (persecución, remuneraciones liquidadas en valores inferiores a los de sus subordinadas, etc.).

(16) Massini Correas, Carlos I., Algunas precisiones semánticas sobre la noción jurídica de discriminación; en Revista El Derecho, T° 189, pág. 689.

(17) Nos hemos ocupado en extenso de esta temática en los trabajos "Discriminación laboral e integración normativa"; en Microjuris, edición electrónica del 10/04/06; en Microjuris, edición electrónica del 21/02/06; también publicado en Revista de direito do trabalho, Editora Revista dos Tribunais, San Pablo, Brasil, Año 33 N° 125 - Enero - Marzo - 2007, págs. 257 a 266; y también en "Discriminación y despido", publicado en elDial.Express el 19/09/2006; y más recientemente, en El despido al testigo "infiel" como acto discriminatorio, aún en la industria de la construcción, en Revista El Derecho, Suplemento Diario del 24/02/2010; todos disponibles en www.estudiomansueti.com, a los cuales nos remitimos.

(18) 83° Conferencia Internacional del Trabajo, Ginebra, Suiza, 1996, Informe III, Parte 4B, sobre Igualdad en el Empleo y la ocupación, N° 23, pág. 12.

(19) Que el daño moral en el contrato de trabajo reviste el carácter de un daño "adicional", que se agrega a la reparación tarifada, propia del sistema, porque la excede, es un punto que hemos desarrollado en nuestro trabajo El daño moral y los ilícitos adicionales del empleador; publicado en Revista do Superior Tribunal do Trabalho, Sintese editora, Brasilia, Brasil, Año 68, N° 2, abril - junio de 2002, págs. 15 a 25; también en T. y S.S. T° 2003, págs. 209 a 217.

Fuente: https://www.saij.gob.ar/hugo-roberto-mansueti-igualdad-salarial-discriminacion-dacf110037-2010-06-10/123456789-0abc-defg7300-11fcanirtcod

EL DERECHO, Id SAIJ: DACF110037