Con cierre de comercios y "cero" ventas por la cuarentena, ¿rige la doble indemnización o ya no?

Con cierre de comercios y "cero" ventas por la cuarentena, ¿rige la doble indemnización o ya no?

La imposibilidad de facturar lleva a algunos empresarios a analizar cómo continúa su negocio y analizan la posibilidad de comenzar a desvincular empleados

Por Sebastian Albornos 

31.03.2020 • 13.27hs •LEGALES

La pandemia del coronavirus y el aislamiento obligatorio dictado por el Poder Ejecutivo provocó una paralización completa de la actividad económica y de la producción, con la consecuente disminución de las actividades comerciales.

Y, en ese contexto, muchas empresas comenzaron a consultar a sus asesores para equiparar la pandemia con una situación de "fuerza mayor", figura que habilita suspensiones y despidos pagando la mitad de las indemnizaciones.

El artículo 247 de la Ley de Contrato de Trabajo  indica: "En los casos en que el despido fuese dispuesto por causa de fuerza mayor o por falta o disminución de trabajo no imputable al empleador fehacientemente justificada, el trabajador tendrá derecho a percibir una indemnización equivalente a la mitad de la prevista en el artículo 245 de esta ley".

Pero desde diciembre del año pasado, los empleadores están obligados a pagar una doble indemnización en caso de despidos sin causa que se produzcan hasta mediados de este año. Sin embargo, era un escenario completamente distinto al actual. Nadie se imaginaba una pandemia mundial de las características que tomó el coronavirus.

Por ese motivo, La CGT salió a reclamar la suspensión de los artículos 221 (suspensiones sin goce de sueldo) y del mencionado 247.

Pero hay que tener en cuenta que los propios abogados laboralistas no se ponen de acuerdo si debe aplicarse a o no pero coinciden al señalar que se trata de una circunstancia inédita y que dependerá de decisiones del Poder Ejecutivo o del Congreso si la pandemia no se termina en el corto plazo.

No sigue

Para el abogado Juan Pablo Chiesa, "la irrupción del coronavirus en nuestro país y la disrupción que su llegada ha causado en la economía, constituyen circunstancias lo suficientemente extraordinarias como para justificar la aplicación de esta figura por parte del empleador, ya que se cumplen los requisitos necesarios para su utilización".

Estas son:

a) la existencia de la causal invocada;

b) que, por su entidad, justifique la extinción del vínculo;

c) que se deba a circunstancias objetivas ajenas al riesgo empresario;

d) que el empleador haya actuado diligentemente, adoptando las medidas necesarias para evitar tal circunstancia;

e) que la causa alegada tenga perdurabilidad en el tiempo;

f) que se haya respetado el orden de antigüedad en el empleo, y

g) que la medida sea contemporánea con el hecho que la originó.

"La propagación del virus, su alto nivel de contagio y su transformación en pandemia no pudo haber sido prevista por ningún empleador. Mucho menos la necesidad de aislamiento obligatorio para frenar su avance. La gravedad de los hechos, y sin perjuicio del actuar diligente por parte del empleador, hubiera sido imposible vislumbrar las consecuencias de la propagación del coronavirus en nuestra economía", remarca Chiesa.

Sin embargo ¿hasta qué punto resulta compatible su aplicación con el principio de solidaridad, que constituye la base de la política llevada adelante en la actualidad por el gobierno en sus distintos niveles? ¿Qué criterio adoptarán los Tribunales frente a una acción judicial por despido frente a la pandemia que azota al mundo entero? En una puja entre la protección a la salud pública y el derecho de los empresarios, ¿de qué lado se inscribirá la jurisprudencia?

Para dicho experto, la irrupción del coronavirus se presenta como un acontecimiento de fuerza mayor que cumple con dichos requisitos:

1) La imposibilidad de ejecutar las relaciones de dependencia laborales, frente a un costo de salud imprevisible para toda la población.

2) Nadie pudo haber previsto esta situación, lo que queda demostrado simplemente al vislumbrar las contingencias que su llegada ha tenido en países erigidos como las grandes potencias mundiales.

3) Es irresistible, ante la imposibilidad de desoír las directivas del Gobierno, y ajeno al riesgo de las empresas.

Desde su punto de vista, no resultaría aplicable el instituto de la doble indemnización en el supuesto comprendido en el artículo 247, debido a que la fuerza mayor no constituye un hecho directamente extintivo sino la causa en la que se justifica el eventual despido, más aun enmarcándonos en un contexto de emergencia sanitaria a nivel mundial.

Otra mirada: sigue vigente

En tanto, Juan Carlos Cerutti, director de Plan A, tiene otros argumentos sobre este tema. Considera que sí es aplicable la doble indemnización porque "la pandemia va a tener un fin a mediano plazo por lo que el empleador puede tener otras herramientas para no tener que despedir, como por ejemplo, a través de negociaciones salariales.

"No se trató de un terremoto donde queda la planta destruida sino que es estacional. Hay remedios distintos que se pueden ir aplicando a través del tiempo", indica.

Desde su perspectiva, el empleador que despide durante la vigencia del decreto de emergencia ocupacional, que el presidente Alberto Fernández firmó a los pocos días de asumir, "debería pagar la doble indemnización, porque pese a que se trata de una pandemia que se puede encuadrar dentro de las circunstancias de fuerza mayor, existen alternativas que el gobierno pone a disposición de las empresas".

Y considera que para que el art. 247 se aplique tienen que coincidir dos elementos: a) que sea fuerza mayor y b) que no haya otra posibilidad mejor que el despido de la gente.

"En estos casos hay posibilidades. Por otro lado, si desvincula a mucha gente, antes debe haber un procedimiento preventivo de crisis para buscar alternativas diferentes al despido para mantener la mayor cantidad de puestos de trabajo y las empresas abiertas".

"No es tan lineal que se aplique el 247 porque hay una pandemia. Si se toman medidas de ruptura o no pago de salarios, las empresas, además de la crisis, van a generar un sinfín de juicios laborales, que se aconseja tomar decisiones pensando en el futuro, apoyándose en medidas como el mencionado PPC, los subsidio de Recuperación Productiva (REPRO) y otras que posiblemente vayan saliendo", enfatiza.

Distintos escenarios de controversia que se pueden plantear:

Si bien hay algunos empleadores que tratarán de no despedir a sus dependientes para no generar costos indemnizatorios, deciden tomar otras medidas que pueden terminar en conflictos judiciales.

- Suspensiones sin pago de sueldo o con descuentos durante la cuarenta: el Decreto de Necesidad y Urgencia 297/2020 dispuso el "aislamiento social, preventivo y obligatorio" (cuarentena) y que todas aquellas personas que no concurran a su trabajo perciban la totalidad de sus salarios por parte de su empleador.

De esta manera, no es legal suspender a un empleado sin goce de sueldo mientras dure la cuarentena obligatoria. Así tampoco es válido que el empleador descuente parte del sueldo de empleado o no abone el salario con motivo de la cuarentena impuesta a todos los trabajadores de Argentina.

- No pagan salarios durante la cuarenta a causa de fuerza mayor: La ley 20.744 prevé en su artículo 221 que el empleador puede suspender a su personal basado en causas de fuerza mayor (la pandemia del coronavirus podría encuadrar en este concepto).

De acuerdo a los especialistas, hay una colisión normativa entre el artículo 221 de la LCT y el artículo 8 del decreto 297/2020.

Ante este choque de normas, debemos aplicar los principios generales del derecho (ley especial deroga ley general, ley especial deroga ley general), en las actuales circunstancias, el decreto estaría por encima de la ley.

Por lo que deberá prevalecer el derecho del trabajador a percibir su salario dispuesto por el decreto 297/2020 sobre el derecho del empleador a suspender a su personal sin goce de sueldo ante la falta o disminución de trabajo (fuerza mayor).

- Licencia sin goce de sueldo o vacaciones: La falta de trabajo lleva a algunos empleadores a exigirle a sus empleados "pedir" una licencia extraordinaria sin goce de sueldo hasta que la cuarentena finalice, pero ello no es viable jurídicamente porque viola los principios protectorios del derecho del trabajo, sino que es ilegal.

Lo mismo ocurre si el empleador obliga al empleado al goce de días de vacaciones en forma adelantada o a cuenta de próximos períodos.

Fuente https://www.iprofesional.com/legales/312554-despidos-por-crisis-en-cuarentena-rige-la-doble-indemnizacin