Coronavirus y la protección al trabajador que debe “quedarse en su casa”. Algunos supuestos: Suspensión de clases, suspensiones y despidos por crisis
Coronavirus y la protección al trabajador que debe “quedarse en su casa”
El muy reciente decreto 297/2020 dictado en Argentina se inscribe en un contexto nacional y mundial en el cual la pandemia Coronavirus ha caído sobre nuestros países cual bomba nuclear sin declaración de guerra, enemigo invisible y silencioso, ominosa presencia auxiliada por la ignorancia inicial, desconocimiento y descreimiento de la población, padres de un descuido irresponsable que puede llevar a la diseminación y contagio masivos.
Por Adela Pérez del Viso (*)
El virus, al 18 de marzo de 2020, ha infectado más de 237.600 personas en, por lo menos, ciento cincuenta países.1 Se torna entonces indispensable detener nuestras mentes que bullen con ideas desesperadas, y analizar qué ha ocurrido en la historia más que reciente (apenas unos pocos días) en otros países que forman parte de este derrotero de enfermedad y muerte, y qué medidas se tomaron desde lo legal y lo económico para intentar su mitigación y freno.
Nos proponemos analizar lo ocurrido de hecho y de derecho en otros países que nos sirven de antecedentes, para luego recaer en la situación actual en que se encuentra nuestro país, con particular referencia al estado de zozobra en que se encuentran los trabajadores argentinos en relación con sus puestos de trabajo y sus posibilidades de subsistencia.
2. Coronavirus en China, Italia, España y U.S.A. Los hechos y las normas dictadas
2.1. En el caso de China
“Por primera vez desde que la crisis del Coronavirus empezó, China ha informado que en el día anterior no observaba ninguna infección local. … La economía del país había caído totalmente al piso, luego de que el gobierno hubiese impuesto restricciones de movimiento y medidas de cuarentena. Desde enero 2020, más de cincuenta millones de personas en la provincia central de Hubei, incluida su capital, Wuhan (donde comenzó la pandemia), fueron sometidos a estricto confinamiento, se cerraron escuelas y lugares de trabajo, y se impusieron restricciones y cuarentenas. Solo en los días recientes la economía de China ha ido recomenzando muy de a poco. … China no está fuera de peligro, ya que los expertos afirman que debería verse por lo menos catorce días sin ninguna infección de coronavirus para que este brote se considere realmente superado. Es muy importante llegar a ver si el virus no podría reemerger una vez restablecida la vida común y levantadas las restricciones de viaje a lo largo de ese país.”2
2.2. En el caso de Italia
Italia es un país con números dramáticos en cuanto a infectados y fallecidos, la epidemia estalló en enero 2020 en la parte norte, considerada paradójicamente la más desarrollada. Según se afirma, el Coronavirus comenzó en Milán. El primer paciente realmente identificado como tal es un caso de un empresario que entró en un nosocomio sin saber que lo padecía, con una supuesta neumonía. Tiempo después recién verificaron que era Coronavirus, pero ya era tarde porque todas las personas que pudieron contactarlo en ese hospital se habían contagiado y la enfermedad se había difuminado en toda la población, aunque, claro, siempre en forma silenciosa e inadvertida como lo hace en un principio. Recién el 21 de febrero se diagnosticaron tres casos de coronavirus en Italia, pero desde esa pequeña cifra los números se han disparado a 41.035 casos diagnosticados y 3405 fallecimientos al 20/3/2020.3
En cuanto a la normativa dictada en Italia: El 23 de febrero de 2020 el Presidente de Italia junto con su consejo de Ministros dictó la “Disposizioni attuative del decreto-legge 23 febbraio 2020- Misure urgente in materia di contenimento e gestione dell´emergenza epidemiológica da COVID-19”, publicado en el Boletín Oficial número 45 del 23/2/2020; luego dictaron sucesivos decretos del Presidente con el consejo de ministros: del 25 de febrero 2020, 01, 4 y 8 de marzo 2020, hasta llegar al decreto de fecha 11/3/2020 del Presidente de Italia en consejo de Ministros, que dispone:
“Artículo uno. Para contrarrestar y contener la propagación del virus COVID-19, se adoptan las siguientes medidas en todo el territorio nacional:
- Las actividades comerciales minoristas se suspenden, con la excepción de las actividades de alimentos y necesidades básicas identificadas en el Anexo 1, tanto en el contexto de los negocios del vecindario, como en la distribución a mediana y gran escala, también incluidas en centros comerciales, siempre y cuando se permita el acceso a las actividades mencionadas.
- Los mercados estarán cerrados, con la excepción de las actividades destinadas a vender solo alimentos. Periódicos, farmacias y parafarmacias permanecerán abiertos. En cualquier caso, se debe garantizar la distancia de seguridad interpersonal de un metro.
- Las actividades de los servicios de bares, pubs, restaurantes, heladerías, pastelerías se suspenden.
- Solo se permite el servicio de entrega a domicilio de conformidad con las normas de higiene y salud tanto para el embalaje como para el transporte.
- Con respecto a las actividades de producción y actividades profesionales, se recomienda que se utilicen medios para que puedan llevarse a cabo en casa o de forma remota; se alienta la licencia y la licencia pagada para los empleados, así como otros instrumentos previstos en la negociación colectiva; se suspenden las actividades de los departamentos de la empresa que no son indispensables para la producción; se adoptan protocolos de seguridad contra el contagio y, donde no es posible respetar la distancia interpersonal de un metro como la principal medida de contención, con la adopción de herramientas de protección individual; se fomenta el saneamiento del lugar de trabajo, también mediante el uso de formas de redes de seguridad social para este propósito.
Artículo dos. Las disposiciones de este decreto entrarán en vigencia a partir del 12 de marzo de 2020 y entrarán en vigencia hasta el 25 de marzo de 2020…. Las disposiciones de este decreto se aplican a las regiones con estatutos especiales y a las provincias autónomas de Trento y Bolzano, de manera compatible con sus respectivos estatutos y las normas de implementación relativas.”4
Por otra parte, el Ministerio de Trabajo italiano ha informado el 17/3/2020 a través de su página web que el Gobierno prohíbe los despidos de personas en relación laboral privada, y que el poder ejecutivo otorgará ayudas económicas hasta un total de veinticinco millones de euros.5
2.3. El caso de España
En el caso de España, el primer caso detectado tuvo lugar el 31/3/2020 en Canarias, y al 20/3/2020 ya lleva 19.980 infectados y 1.002 fallecidos, según la página que lleva registro del tema.6
Una de las últimas disposiciones es el Real Decreto 463/2020, del 14 de marzo, por el que se declara el “Estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19”. Se trata de un extenso decreto de trece páginas, índice, preámbulo, veinte artículos y nueve disposiciones finales,7 que dispone en sus tres primeros artículos la “Declaración del estado de Alarma con el fin de afrontar la situación de emergencia sanitaria provocada por el coronavirus COVID-19, por una duración de quince días naturales y en todo el territorio nacional”.
En su artículo 7 dispone la “Limitación de la libertad de circulación de las personas”. Y ordena que “Durante la vigencia del estado de alarma las personas únicamente podrán circular por las vías o espacios de uso público para la realización de las siguientes actividades, que deberán realizarse individualmente, salvo que se acompañe a personas con discapacidad, menores, mayores, o por otra causa justificada:
a) Adquisición de alimentos, productos farmacéuticos y de primera necesidad.
b) Asistencia a centros, servicios y establecimientos sanitarios.
c) Desplazamiento al lugar de trabajo para efectuar su prestación laboral, profesional o empresarial.
d) Retorno al lugar de residencia habitual.
e) Asistencia y cuidado a mayores, menores, dependientes, personas con discapacidad o personas especialmente vulnerables.
f) Desplazamiento a entidades financieras y de seguros.
g) Por causa de fuerza mayor o situación de necesidad.
h) Cualquier otra actividad de análoga naturaleza.
2. Igualmente, se permitirá la circulación de vehículos particulares por las vías de uso público para la realización de las actividades referidas en el apartado anterior o para el repostaje en gasolineras o estaciones de servicio.
3. En todo caso, en cualquier desplazamiento deberán respetarse las recomendaciones y obligaciones dictadas por las autoridades sanitarias.”.
2.4. El caso de Estados Unidos de América
En Estados Unidos de América, el primer caso tuvo lugar el 20 de enero de 2020, por parte de un hombre de 35 años que se presentó con fiebre en una clínica en Snohomish County, Washington, afirmando que tenía tos y fiebre hacía cuatro días. Este señor informó que había estado de viaje por Wuhan, China, visitando a su familia.8 La enfermedad se expandió por todos los Estados.
Actualmente, la página de reportes de Coronavirus dice, textualmente en relación con U.S.A.: “Estamos en proceso de revisar y poner al día esta página, por lo que alguna información podría ser de fechas anteriores”.9 Según estos datos, aparentemente insuficientes, al 20/3/2020 ya habría 14.372 casos confirmados y 217 fallecimientos.
El Gobierno de Estados Unidos ha dictado varias medidas:
1) Ha emitido las “Guidelines for America.” Normas guías para Estados Unidos: quince días para ralentizar la difusión de la enfermedad:
a) Siga las directivas de sus autoridades locales y estaduales.
b) Si se siente enfermo, permanezca en su casa. No vaya a trabajar. Contacte a su médico.
c) Si sus niños están enfermos, manténgalos en casa, no los mande a la escuela. Contacte al médico.
d) Si alguien en su casa arroja positivo en Coronavirus, mantenga a todo el grupo familiar en la casa, no vaya a trabajar ni a la escuela. Contacte al médico.
e) Si Ud. es una persona anciana o bien una persona con una situación clínica seria y riesgosa (por ejemplo, una condición en sus pulmones o en su corazón, o un sistema inmunodeprimido), permanezca en la casa y lejos de otras personas.”10
2) El Congreso nacional norteamericano ha dictado la “H.R. 6201. Families first Coronavirus Response Act”, dividida en varios títulos y secciones. En el título I de Asistencia a la nutrición se otorgan subsidios para asegurar la asistencia nutricional para mujeres embarazadas con bajos recursos o que tengan niños y que “pierdan su trabajo o bien sean despedidas debido a la emergencia COVID 19”; una partida presupuestaria para los comedores barriales para que hagan frente al incremento de demandas de familias de bajos recursos durante la emergencia. En el título II, Trabajo, salud y servicios de educación y otros: se estipulan programas de días de licencia por enfermedad pagos; programas para la nutrición de las personas de edad, y programas de envíos de alimentos a los hogares, para cubrir al menos la mitad del requerimiento diario de nutrición. El título III tiene como objetivo que se mantenga la entrega de alimentos a estudiantes aun cuando no concurran a la escuela, con flexibilidad, y permite a los centros que brindan alimentos, que actúen como dispensarios de comida aún para las personas que no se congregan en un local (a domicilio). El artículo 101 comienza con la parte que se denomina “Emergency Paid Leave Act 2020”, y prevé una licencia especial paga por enfermedad para las personas que no puedan concurrir a trabajar debido a alguna razón relacionada con COVID 19 (incluida la de tener que cuidar a los niños en la casa por no concurrir estos al colegio). Se dispone que los trabajadores podrán recibir este pago de la licencia por enfermedad por un tiempo que va de uno a tres meses.11
3. Coronavirus en Argentina
3.1. Situación fáctica
En cuanto a la situación de hecho, en Argentina el primer caso confirmado de la pandemia por coronavirus se dio a conocer el 3 de marzo de 2020. Se trató de un hombre de cuarenta y tres años que había llegado de Milán, Italia.Según una fuente, gracias a la colaboración del Hospital Malbrán, se lo tomó a tiempo y se está recuperando en una clínica de Buenos Aires. Sin embargo, catorce días después los casos ascendían a 128, se han recuperado 21 personas, y hay tres fallecidos.
Es evidente que el mecanismo de esta enfermedad, con sus portadores asintomáticos, con una segunda fase de síntomas que se asemejan a la simple gripe, con su largo período de incubación, y su virulencia respecto de los pulmones de las personas, se ha activado también en nuestro país, y ello de manera progresiva y exponencial, como lo ha hecho en los otros lugares antes descriptos.
3.2. Medidas legales adoptadas hasta el 19/3/2020
a) Resolución Ministerio de T., E. y S. S. 178/20 - publicada el 10/3/2020
- Se otorga una licencia excepcional a trabajadores de los dos grandes sectores: sector público y sector privado en relación de dependencia (es decir, empleados en la administración y empleados bajo el sistema de la ley de contrato de trabajo o leyes especiales laborales, registrados o no registrados).
- Cuando se trata de personas que han ingresado al país desde «el exterior».
- La licencia, diseñada en la resolución del M. T., E y S. S. era «voluntaria».
- La licencia tenía como objetivo que permanecieran en sus hogares y cumplieran recomendaciones del Ministerio de Salud de la Nación.
- Se disponía expresamente en el artículo dos que la licencia mencionada «no afectará la normal percepción de las remuneraciones normales y habituales y adicionales».
- Además de ello, esta licencia es «excepcional» y «no se computará a los fines de considerar toda otra prevista normativamente o por Convenio».
b) Resolución 184/2020 del M. T., E. y S. S. publicada el 13/3/2020
Esta resolución complementa la anterior, disponiendo:
- Que la licencia prevista en la Resolución 178/20 alcanza no solo a aquellas personas que hayan «venido del exterior», sino también «a todos aquellos casos en que por cumplimiento de las recomendaciones del Ministerio de Salud de la Nación ... el trabajador deba permanecer o permanezca por aceptación voluntaria de la recomendación, aislado o en cuarentena», «quienes presten servicios de forma continua bajo figuras no dependientes como las locaciones de servicios, o que se desarrollen en forma análoga dentro del sector privado, becas en lugares de trabajo, pasantías y residencias».
c) Decreto del P.E.N. 260/20
Se trata de un Decreto del P.E.N. (superador de dos meras resoluciones del Ministerio de Trabajo, E. y S. S.) de fecha 12/3/2020, que toma como antecedente la declaración de O.M.S. de fecha 11/3/2020 que califica al Coronavirus como «PANDEMIA».
Este decreto ordena la ampliación de la emergencia sanitaria ya establecida por Ley N° 27.541, en virtud de la pandemia, y por el plazo de un año.
Se faculta al Ministerio de Salud a entregar a título gratuito u oneroso medicamentos, dispositivos médicos u otros elementos sanitizantes y se establecerán precios máximos para insumos críticos. Se establece la declaración jurada de estado de salud como medida de control sanitario obligatorio para viajeros y otras que se estimen necesarias, incluso al momento de la partida, antes o durante su arribo al país.
Se establecen determinadas zonas afectadas presuntas: todos los Estados miembros de la Unión Europea, miembros del Espacio Schengen, Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte, Estados Unidos de América, República de Corea, Estado del Japón, República Popular China y República Islámica de Irán.
En el artículo 7 se establece ahora la obligación de permanecer en aislamiento durante catorce días, ya no solo a quien «vino del exterior» (como establecía la primera resolución del M. T., E. y S. S.) sino a:
- quienes «revistan la condición de casos sospechosos»: persona que presenta fiebre y uno o más síntomas respiratorios (tos, dolor de garganta o dificultad respiratoria) y que además, en los últimos días, tenga historial de viaje a «zonas afectadas» o haya estado en contacto con casos confirmados o probables de COVID-19,
- personas con confirmación médica de haber contraído el virus,
- personas con contacto estrecho con las personas antes mencionadas.
Y en caso de verificarse el incumplimiento del aislamiento indicado, podría ser pasible de denuncia penal por la posible comisión de los delitos previstos artículos 205, 239 y concordantes del Código Penal.
Como consecuencia de ello, la licencia laboral por ser portador, infectado o persona de contacto con los mismos, o haber provenido de un país de los mencionados en el decreto, o presentar síntomas, se transformó en obligatoria.
d) La resolución 105/2020 APN ME del Ministerio de Educación, dictada el 14/3/2020, que insta a las provincias a otorgar catorce días corridos con goce íntegro de haberes, a los trabajadores y trabajadoras docentes, no docentes o auxiliares y personal directivo de todos los niveles y modalidades de la educación obligatoria y en las instituciones de la educación superior, que se encuentren comprendidas en las previsiones del artículo 7° del Decreto de Necesidad y Urgencia N° 260 del 12 de marzo de 2020.
Menciona los grupos de riesgo, a los que insta a que no concurran a las escuelas e instituciones, y que las Provincias ordenen que dejen de concurrir:
a. Mayores de 60 años.
b. Embarazadas en cualquier trimestre.
c. Grupos de riesgo con enfermedades respiratorias varias, cardíacas, VIH einmunosuprimidos, pacientes oncológicos, personas diabéticas y obesas mórbidas, personas con insuficiencia renal crónica.
e) La Corte Suprema de Justicia de la Nación de Argentina dictó la Acordada número 4/202014, conforme a la cual se declaran inhábiles “los días 16 a 31 de marzo del presente para las actuaciones judiciales ante todos los tribunales que integran el Poder Judicial de la Nación, sin perjuicio de la validez de los actos procesales cumplidos o que se cumplan”.
f) Resolución del Ministerio de Trabajo 207 del 16/3/2020 (expediente EX-2020-15055888), que dispone:
- Artículo 1: Suspende el deber de asistencia al lugar de trabajo por catorce días con goce de haberes a las personas que se encuentren en las siguientes situaciones: a) mayores de 60 años, b) embarazadas, c) grupos de riesgo (cardíacos, diabéticos, inmunodeprimidos, enfermedades pulmonares, diabéticos).
- Artículo 2: Se recomienda instrumentar formas de realizar los trabajos a distancia en el marco de la buena fe contractual.
- Artículo 3: Mientras dure la suspensión de clases, se ordena que uno de los dos progenitores o la persona que habitualmente cuida al N.N./A permanezca en el hogar, hasta un total de 15 días y con goce de haberes.
3.3. El decreto DNU 297/2020
Este decreto del Poder Ejecutivo “sobre aislamiento social, preventivo y obligatorio” establece, desde el 20 de marzo al 31 de marzo de 2020 inclusive, las siguientes obligaciones y excepciones:
a) Obligaciones:
• Permanecer en las residencias que se encuentren a las 00:00 horas del día 20 de marzo del 2020.
• Abstenerse de concurrir a sus lugares de trabajo.
• No se podrán desplazar por rutas, vías y espacios públicos.
• Solo lo mínimo e indispensable para aprovisionarse de limpieza, medicamentos y alimentos.
• Controles en rutas, vías y espacios públicos, accesos y demás lugares estratégicos que se determinen.
• En caso de infracción: lo detienen y dan inicio a las actuaciones en el marco del C. Penal.
• Se detendrán y retendrán los vehículos que circulen en infracción.
• No eventos culturales, recreativos, deportivos, religiosos ni de ninguna otra índole.
• No apertura de locales, centros comerciales, establecimientos mayoristas y minoristas.
b) Están exceptuados del cumplimiento del aislamiento social preventivo y obligatorio:
• Personal de Salud, Fuerzas de Seguridad, Fuerzas Armadas, actividad migratoria, servicio meteorológico nacional, bomberos y control de tráfico aéreo.
• Autoridades superiores de los gobiernos nacional, provinciales, municipales y CABA y de los servicios de justicia de turno. Servicios esenciales de vigilancia, limpieza y guardia.
• Personal diplomático y consular extranjero acreditado ante el gobierno argentino.
• Personas que deban asistir a otras con discapacidad; familiares que necesiten asistencia a personas mayores; a niños, a niñas y a adolescentes; y que deban atender una situación de fuerza mayor.
• Personas afectadas a la realización de servicios funerarios, entierros y cremaciones, comedores escolares, comunitarios y merenderos.
• Personal que se desempeña en los servicios de comunicación audiovisuales, radiales y gráficos y obra pública. Telecomunicaciones, Internet fija y móvil y servicios digitales. Servicios básicos (agua, electricidad, comunicaciones, etc.) y emergencias.
• Supermercados mayoristas y minoristas y comercios minoristas de proximidad. Farmacias. Veterinarias. Reparto a domicilio de alimentos, medicamentos y limpieza.
• Industrias de alimentación, su cadena productiva e insumos; de higiene personal y limpieza.
• Producción, distribución y comercialización agropecuaria y de pesca.
• Recolección, transporte y tratamiento de residuos sólidos urbanos, peligrosos y patogénicos.
• Transporte público de pasajeros, transporte de mercaderías, petróleo, combustibles y GLP.
• Guardias mínimas que aseguren la operación y mantenimiento de petróleo y gas.
4. Planteos realizados
A pocas horas de entrada en vigencia de este decreto, como también de las anteriores resoluciones del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social, se nos han realizado consultas que fue necesario evacuar con la premura del caso:
a) Varias que trabajan en la impresión de envoltorios plásticos que a veces son utilizados para productos alimenticios y veterinarios, como también empresas que producen las bandejas plásticas, las cuales planteaban a sus trabajadores que debían seguir asistiendo al lugar de trabajo y produciendo, dado que se encontraban “exceptuadas” conforme al DNU 297/2020. Sin embargo, si se lee detenidamente el decreto y sus fundamentos, está claro que las excepciones refieren a lo que sea esencial en la producción alimentaria.
El DNU denuncia la gravedad de la situación que implica tener a cincuenta, cien, doscientas personas o más trabajando en una planta industrial y en contacto permanente unos con otros, y la posibilidad de que ello contribuya a la diseminación de este virus que tiene características ya antes descriptas de alto contagio, fase asintomática y posible letalidad.
Por ello habría que tener en cuenta que la excepción a la industria alimentaria refiere al mantenimiento de la producción del alimento, de manera excepcional y particular, y sin dejar de observar que nos encontramos en situaciones de extrema necesidad, donde la producción sin dudas va a bajar, aún en el aspecto alimentario y en sus fábricas accesorias (bolsas de plástico, etiquetas, envoltorios, etc.). No puede seguir produciéndose igual que antes durante estos quince días. Si se requieren bandejas de plástico, que se utilicen primero las que seguramente se tiene en stock. Cuando verdaderamente se tornen indispensables los elementos de envoltorio, que se realice el planteo pertinente ante el Ministerio de Trabajo, lo cual se resolverá según la evolución de la pandemia en ese momento.
Mientras tanto, los trabajadores deben permanecer en sus hogares, cual es la intención del decreto de necesidad y urgencia.
b) Ya antes del DNU 297/2020 se nos había consultado por el caso de otra empresa gráfica, concretamente una imprenta, que había enviado a sus casas a los trabajadores, pero manifestándoles que según las disposiciones del Ministerio de Trabajo se trataba de una licencia sin goce de haberes.
Ello se suma a otro caso recibido en consulta, donde una persona administrativa de un supermercado había recibido la orden de firmar un pedido de licencia por 15 días en cumplimiento de la resolución del M. de T. y S. S. del 16/3/2020, “para cuidar a sus hijos”, pero luego se le había dicho que era sin goce de haberes y además, que los fines de semana tenía que ir al trabajo dado que durante los fines de semana sus hijos no van a la escuela.
Antes que nada, vale la inmediata respuesta a este último caso entonces: la licencia que ordena la resolución del M. de T. y S. S. del 16/3/2020 es claramente con goce de haberes. Y si la patronal “hace firmar” un pedido de licencia (pretendiendo que es sin goce de haberes) a la empleada, este pedido no es válido como tal en virtud de los derechos irrenunciables del trabajador, conforme al artículo 12 de la L.C.T. En cuanto a que era “para cuidar a sus hijos” y por tanto no tenía validez los fines de semana, cabe destacar que la resolución del M. de T. y S. S. 207/2020, artículo 3, dispone que la licencia era “Mientras dure la suspensión de clases”, es decir, por el tiempo completo y global, y no en el día a día, pues en ese caso habría establecido que “los días en que los hijos no puedan concurrir a clase”… o expresión similar.
c) Otro planteo posible es el relativo a si se puede entender esta situación como un caso de los previstos en los artículos 218 a 223 bis L.C.T., es decir, suspensiones por causas económicas o por fuerza mayor.
Estas suspensiones deben “fundarse en justa causa, tener plazo fijo y ser notificada por escrito al trabajador” (218, LCT); la justa causa puede consistir en una “disminución de trabajo no imputable al empleador” o a “fuerza mayor debidamente comprobada ” (219, LCT); las suspensiones no pueden exceder de treinta días en un año (art. 220) y pueden deberse a fuerza mayor (art. 221); y la misma empleadora podría establecer una prestación no remunerativa, una asignación en dinero “que se entregue en compensación por suspensiones de la prestación laboral y que se fundaren en las causales de falta o disminución de trabajo, no imputables al empleador, o fuerza mayor debidamente comprobada, pactadas individual o colectivamente u homologadas por la autoridad de aplicación, conforme normas legales vigentes, y cuando en virtud de tales causales el trabajador no realice la prestación laboral a su cargo. Sólo tributará las contribuciones establecidas en las Leyes Nros. 23.660 y 23.661.” (art. 223 bis L.C.T.)
Sin embargo, este tipo de causa económica que puede llevar a la suspensión de la prestación laboral efectiva no es “cualquier circunstancia” (que podría haber estado en la mente del legislador al dictar la norma de la L.C.T., arts. 218 a 223), sino que es una circunstancia tan, tan excepcional, que se acerca a una situación similar al estado de Guerra, o estado de Alarma.
En estos supuestos, de admitirse sin más que los trabajadores de todo el país (todos los cuales en definitiva tienen que “quedarse en sus casas” para detener esta pandemia) sean suspendidos sin goce de haberes, lo que ocurrirá es que la crisis económica y sanitaria la pagarán los más débiles y vulnerables (los empleados), a los que se suman las personas que de ellos dependen: sus cónyuges, convivientes e hijos. Es un resultado que ciertamente no es el buscado por los arts. 218 a 223 bis L.C.T., que refieren al caso particular de una empresa, y no a la posibilidad de que ocurra a lo largo y ancho de todoel país. Para ello, no está previsto el entramado de la suspensión por causa económica o por fuerza mayor. Es evidente que no puede aplicarse.
Es por ello que hemos traído a colación los casos de otros países por donde esta desgraciada enfermedad ha pasado dejando estragos, a los fines que indaguemos realmente qué soluciones componedoras presentan esos países para los trabajadores que son obligados a quedarse en el hogar. Salvando las distancias que nos separan de esos países supuestamente del primer mundo, es evidente que, luego de un tiempo de falta de medidas más directas (provocado por el carácter traicionero y callado de la enfermedad), los Gobiernos reaccionan, ordenando la restricción de la circulación al ciudadano común y al trabajador, y estableciendo medidas paliativas de auxilio a las entidades intermedias (comedores barriales, por ejemplo), y partidas para hacer frente a los pagos a trabajadores en forma directa o indirecta.
5. El “Estado de Alarma”
En España, la situación que estamos transitando ha sido denominada en los decretos publicados “Estado de Alarma”. España lo hace en relación con la “Ley Orgánica 4/1981”, que prevé tres tipos de “Estados”: Estados de alarma, Estado de excepción y Estado de sitio.
Afortunadamente en nuestra opinión, no se califica en el nuevo D.N.U. a la situación como un “Estado” particular, dado que los “Estados” como categoría de las situaciones han llevado a nuestro país a momentos de persecución y muerte.
Igualmente, aunque no se lo califique como un “Estado” determinado, la situación no deja de tener aspecto de gravedad, necesidad, excepcionalidad, precariedad y urgencia.
Es evidente que aunque no se nos declare en “Estado de Alarma”, nos encontramos todos alarmados. Es técnicamente un “estado de excepción”.
Los Estados de excepción “han tenido una evolución histórica paulatina… En las democracias modernas se han establecido disposiciones constitucionales para definir los lineamientos con la finalidad de que los gobiernos pudiesen declarar y aplicar normas de emergencia en casos de graves conflictos externos e internos, con la intervención y fiscalización de los órganos legislativos. Un paso adelante, la evolución de este tipo de disposiciones se produjo cuando los jueces y tribunales tuvieron la facultad, primero por medio de la jurisprudencia, y después por medio de disposiciones fundamentales y legislativas, para calificar la legalidad y la constitucionalidad de la declaración y aplicación de los estados de excepción.”15
Entonces: entendemos que la situación por la que estamos atravesando constituye un tipo de Estado de Excepción que es el Estado de Alarma, constituido por “una situación de emergencia o de excepción de acuerdo con los procedimientosprescritos por los ordenamientos constitucionales, precisamente con el objeto de preservar el ordenamiento constitucional democrático”.16
Es que si no se toman estas medidas excepcionales, la progresión de contagiados -enfermos- posiblemente fallecidos puede llegar a los mismos números que los mencionados antes para China, Italia, España y Estados Unidos, sumado a ello la diferencia de condiciones económico-edilicias y estructurales en que podríamos encontrarnos en relación con dichos países.
Sin embargo, estos dilemas no pueden solucionarse simplemente por la vía de que se considere por un solo instante la posibilidad de justificar el retiro de salarios por la vía de “fuerza mayor” o “falta de trabajo” para los empleados.
Esa condición estaba prevista en la ley de contrato de trabajo solo para un caso de normalidad económico-social, es decir, para casos individuales, y no para una situación masiva. De así considerarlo, en definitiva se haría recaer lo peor de la crisis sobre las espaldas de los más débiles y vulnerables, violando así varias normas y recomendaciones internacionales, entre ellas, las 100 reglas de Brasilia: “Sección 2ª.- Beneficiarios de las Reglas- 1.- Concepto de las personas en situación de vulnerabilidad… Se consideran en condición de vulnerabilidad aquellas personas que, por razón de su edad, género, estado físico o mental, o por circunstancias sociales, económicas, étnicas y/o culturales, encuentran especiales dificultades para ejercitar con plenitud ante el sistema de justicia los derechos reconocidos por el ordenamiento jurídico. (4) Podrán constituir causas de vulnerabilidad, entre otras, las siguientes: la edad, la discapacidad, la pertenencia a comunidades indígenas o a minorías, la victimización, la migración y el desplazamiento interno, la pobreza y el género…”.
Además de ello, lo cierto es que hasta el presente las normas laborales dictadas para el caso específico que nos ocupa disponen que la necesidad de que el trabajador se quede en su casa y no concurra al lugar de trabajo:
- debe ser hasta el día 31 de marzo incluido;
- debe serlo con goce de haberes (norma expresa de la resolución del Ministerio de Trabajo del 16/3/2020);
- es una necesidad de salud y orden público, no optativa (último decreto DNU con vigencia desde el 20/3/2020).
Seguramente continuará el indispensable flujo de normativas dictadas en relación con esta temática, y la cuestión se irá perfilando poco a poco, incluidas las medidas -anunciadas por el Presidente en fecha 19/3/2020 por los medios de comunicación- que busquen aliviar la situación fiscal, contributiva y laboral de las empresas.
6. Palabras finales
A lo largo del presente hemos acompañado el derrotero del coronavirus a lo largo de lo ocurrido en los hechos y en las normas en China, Italia, España y EstadosUnidos, hasta arribar a las normas en Argentina hasta el día de la fecha, 20/3/2020.
Entendemos que nos encontramos en un “Estado de Alerta”, como subespecie del llamado “Estado de Excepción”. Consideramos que las medidas adoptadas tienen como finalidad directa evitar el contagio masivo que ha sido la característica de la pandemia en los otros lugares antes mencionados, de manera más avanzada y pronta.
Debido a las resoluciones del Ministerio de Trabajo y el mismo último DNU con vigencia desde el 20/3/2020, la falta de asistencia al lugar de trabajo no constituye “falta de prestación” del trabajador, sino una cuestión necesaria de orden y salubridad pública, que no empece a que el empleado lleve a cabo sus tareas en el hogar si ello fuera posible.
De allí que el trabajador no podría ser privado de su salario por ningún motivo -a más de la expresa letra de la resolución ministerial- más allá de que el Gobierno Nacional proceda, como lo anunció el 19/3/2020, a realizar medidas paliativas o de alivio en favor de las empresas y los trabajadores.
El filósofo italiano Giorgio Agamben ha escrito obras sobre el Estado de Excepción, estudiando muy precisamente el tema, mencionando el caso del “Homo Sacer”, el hombre que en la época de Roma antigua no tenía derechos, y estaba al merced de que cualquiera, incluido el Estado o los particulares, lo dañara o matara.
Creemos que la economía de la Argentina de hoy reposa en el hombre común, el que tiene un trabajo formal o informal, que todos los días se levanta para ir a trabajar y traer el pan a su casa. Desde allí se construyen los otros subsistemas: su familia; la empresa o actividad en que trabaja; los lugares donde se recrea; los negocios en que compra su comida, medicinas, vestimenta y demás necesidades. Si se priva a los trabajadores y trabajadoras de la posibilidad de su sustento, es que se caerá la economía del país, dado que ellos son las bases y los más débiles de todo el entramado social.
Ese humilde trabajador, en estado de hiposuficiencia laboral, y del cual dependen los miembros de su familia en cada caso, no puede constituir el “Homo sacer” de este estado de excepción. No lo podemos dejar librado a sufrir todos los embates de este desastre que nos asola. Debe ser protegido muy especialmente si queremos mantener el organismo que forma nuestro cuerpo social argentino. Realmente hay que buscar soluciones paliativas para todos, empezando por los más vulnerables.
(*) Adela Pérez del Viso. Abogada y notaria (1986-1988 UNL). Especialista en Educación y Derechos Humanos (IFDC San Luis, 2018). Profesora de Inglés (IFDC San Luis 2014). Diplomada en derecho de las familias (Universidad Católica de Cuyo, sede San Luis, 2017). Autora de “Argentina and the enforcement of Human Rights Conventions” (Editorial Tomas Jofre-Juris, 2020). Profesora en la Universidad Católica de Cuyo, sede San Luis.