El despido sin causa y sus consecuencias ante un plan de opción de acciones para empleados
El despido sin causa y sus consecuencias ante un plan de opción de acciones para empleados
Autor: González Rossi, Alejandro, DT 2016 (marzo) , 491, Cita Online: AR/DOC/812/2016
Fallo Comentado: Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala VI ~ 2014-11-18 ~ Wior, Mauricio Elias c. Bellsouth Southern Cone Inc. y Otros s/ despido
Sumario: I. Introducción. — II. El fallo en comentario. Los planes y su estructura. La modalidad de los actos jurídicos. — III. El despido sin causa durante el desarrollo de un plan. — IV. La situación en la CNAT. Conclusiones.
I. Introducción
He tratado con anterioridad respecto a la implementación y circunstancias que rodean la implementación y desarrollo de un plan de opción de acciones para empleados, principalmente en el marco del contrato de trabajo. (1)
Los planes de opción de compra de acciones -en inglés Stock Options Plans y en adelante los planes o SOP- tienen un definición financiera normativa no adaptable totalmente al Derecho Laboral que surge del Reglamento Operativo del mercado de Valores de Buenos Aires, que en su art. 26 inc. c) las define diciendo que son un contrato por el cual el lanzador (vendedor) por una determinada cantidad de dinero denominada "prima", otorga al titular (comprador) el derecho de exigir al lanzador dentro de un periodo determinado de tiempo, la compra o venta de una cierta cantidad de títulos valores (lote), a un precio fijo predeterminado (precio de ejercicio).
En lo laboral, no obstante nos ha parecido mejor -aunque susceptible de perfeccionarse- la definición dada por el Tribunal Supremo Español, que sostuvo que "...las stock options en el ámbito laboral se configuran como un derecho que, de forma onerosa o gratuita, confiere la empresa al empleado para que este, en un plazo determinado, pueda adquirir acciones de la propia compañía o de otra vinculada, estableciéndose para ello un precio, frecuentemente el valor de la acción en bolsa el día que se otorga el derecho, posibilitando que, tras el vencimiento del momento de ejercicio de la opción, y una vez ejercitada, el trabajador pueda percibir, bien la diferencia de precio de mercado de las acciones entre ambos momentos (otorgamiento y ejercicio), bien las propias acciones al precio fijado en el momento del otorgamiento del derecho" (2).
La configuración de los SOP implica una importante integración de diversas ramas del derecho, como pueden ser: el Derecho Comercial, en el que se plantean cuestiones referidas a los vehículos jurídicos para implementar los planes (acciones en cartera, futura emisión, fideicomiso, etc.), o si se generan consecuencias societarios respecto a mayorías, control, oferta pública y derechos de accionistas; El Derecho Fiscal, respecto a si los SOP tributan ganancias, aportes y contribuciones y si su evasión configura delitos de índole criminal, amén de agregarse en el caso de acciones de sociedades extranjeras el tema de la doble imposición; y por supuesto el Derecho del Trabajo, que nos ocupa con diversos tópicos, como pueden ser si los planes son remuneración, en su caso si son remuneración en especie, si forman parte del módulo de indemnización en su caso del art. 245 LCT, que pasa ante la finalización del contrato de trabajo estando vigente un plan, si el mismo configura liberalidad o no -obligatoriedad de implementación-, etc.
En este artículo me voy a dedicar a una sola cuestión, que es cuál es la situación de los planes ante un despido sin causa, o con causa imputable al empleador, y las posibles consecuencias, teniendo en cuenta los fallos judiciales que se han pronunciado sobre la cuestión, y evitar pronunciamientos apresurados que puedan dar lugar a la enunciación de máximas o principios en la cuestión, sin analizar debidamente la estructura de los planes de opción cuando son elaborados en el marco de un contrato de trabajo.
II. El fallo en comentario. Los planes y su estructura. La modalidad de los actos jurídicos
a) El fallo
En el fallo en comentario, el actor reclama entre otras cosas y en lo que interesa en el presente por el pago de Stock Options, Restricted shares, performance shares awards, y options outstanding, y en particular referencia a estas últimas invoca que por haber sido despedido sin causa no le fue reconocido derecho alguno en dicho concepto en cuanto a las que se encontraban pendientes de término, lo que violaba entre otras cosas el art. 542 del Código Civil, siendo que la demandada pedía el rechazo por no considerar aplicable dicha norma al contrato de trabajo, y porque dado que se había pactado cancelación en caso de no cumplirse determinadas condiciones, y estas últimas no se habrían dado, no correspondía su pago.
El fallo de primera instancia hace lugar al reclamo, principalmente basado en la falta de prueba ofrecida por la parte demandada, y en la compatibilidad del art. 542 del Código Civil, lo que resultó ratificado por la Sala VI del Fuero.
b) La estructura de los planes. Sus fases
Haría falta evidentemente un tratamiento más profundo de la estructura de esta singular forma de retribución laboral, lo que conllevaría a poder concluir más apodícticamente en los casos como el que nos ocupan qué responsabilidad cupo a las empresas o qué nivel de cumplimiento de un plan puede exigir un empleado ante el despido sin causa, o dicho de otra manera se busca responder a la duda respecto a que sucede si estando pendiente la ejecución de un SOP finaliza el contrato de trabajo por decisión incausada de la empresa.
También en un comentario de mi autoría a otros fallos que trataron el tópico, in re "Uhart c/ Maxima" (3) que es elemental analizar al respecto dos hechos fundamentales: Por un lado cual es el desarrollo de un plan de opción sobre acciones para empleados, y por otro como encajan las modalidades de los actos jurídicos en los S.O.P.; a ese desarrollo cabe agregar que pasa cuando se procede a finalizar el contrato de trabajo sin expresar la causa.
En tal sentido reiteramos que los SOP tienen necesariamente que cumplir con cuatro fases o etapas distintas, las que serían las siguientes:
i) Concesión de la opción.
ii) Posibilidad de ejercicio de la opción.
iii) Compra de las acciones.
iv) Venta de las acciones. (4)
La primera fase comprende el período que transcurre desde la concesión de las opciones en forma gratuita u onerosa —con prima, para los que consideran que la onerosidad del trabajador solamente consiste en la entrega de dinero por este— hasta la fecha en que se dispone que el dependiente pueda optar por la compra. En otras palabras, esta fase se origina en el convenio —oferta/aceptación— entre empleador y trabajador en cuanto a la inserción de este en un plan de opción sobre acciones, con las modalidades que contemple el mismo, ya sea someterlo a un término de tiempo, performance individual o colectiva, suba de acciones en la bolsa, ganancias de la empresa, etc.
La segunda fase comprende, de acuerdo al sistema que se determine, el período de tiempo en que el trabajador puede ejercer la opción, una vez finalizada y cumplidas las modalidades de la fase anterior. Los sistemas utilizados pueden ser el americano, en el cual se otorga al dependiente un período de tiempo en el cual el mismo tendrá la facultad de optar, o el sistema europeo, en el que la opción debe ser ejercida en una fecha fija. (5) Se denomina a la fecha de ejecución posible como vesting date.
La tercera fase implicará el ejercicio de la opción, es decir la adquisición de las acciones en forma total o parcial por parte del trabajador, mediante un acto de este por medio del cual se erige en propietario de las mismas, ya sea pagando la diferencia y haciéndose acreedor de las opciones, como directamente solicitando al empleador la transferencia de las mismas.
Finalmente, la cuarta fase comprende el transfer, es decir la venta de la acción por parte del trabajador que ya se encuentran en su patrimonio, y la obtención del dinero en efectivo para este.
Preliminarmente y como directriz genérica, entiendo que en cualquier caso si en el iter de desarrollo de un plan de opción sobre acciones el mismo se encuentra en las fases tres o cuatro, no puede plantearse problema alguno respecto al derecho sobre el mismo que tendría el trabajador, ya que en ambos casos tanto las opciones, como el dinero producto de su venta, se encontrarían en el patrimonio del empleado con su derecho de propiedad totalmente perfeccionado. (6)
Es entonces que el problema interpretativo surge respecto de los derechos que pueda reclamar el trabajador cuando la extinción del contrato de trabajo sin causa expresada por el empleador se produce durante las fases uno y dos de un plan de opciones, y tener en cuenta en qué fase de un plan nos encontramos ante el despido sin causa, implicará una visión más clara de los derechos y obligaciones de los contratantes, aunque por supuesto es preciso además enmarcar como está configurada la obligación de la empresa, es decir en que modalidad de los actos jurídicos puede encontrarse incluido el plan.
c) Las modalidades de los actos jurídicos
Por lo expuesto es que es fundamental tener en cuenta el papel que juegan las modalidades de los actos jurídicos en un plan de opción de acciones para empleados. Este desarrollo lo realicé con anterioridad, (7) pero ante la sanción por ley 26.994 del nuevo Código Civil y Comercial, merece un nuevo tratamiento.
En el Derecho Privado se ha estudiado exhaustivamente las llamadas modalidades de los actos jurídicos, las que en el derecho argentino son la condición, el plazo y el cargo, e implican estipulaciones accesorias que restan plenitud a la obligaciónn principal. (8) Debido a la estructura misma de los planes de opción de sobre acciones, entiendo que los mismos pueden estar sometidos a cualquiera de las dos primeras modalidades. (9)
Según el anterior Código Civil, ley 340 y modificactorias, la condición es una cláusula por la cual la adquisiciónn o la pérdida de un derecho se subordinan al acaecimiento de un hecho futuro e incierto (art. 528, C. Civil). La condición es suspensiva si de su cumplimiento depende el nacimiento de un derecho y resolutoria si de su cumplimiento depende la extinción del mismo, lo que implicará en el primer caso que el acto jurídico no produce efectos hasta el acaecimiento de la condición, y en el segundo produce efectos inmediatamente, hasta el cumplimiento de la condición. Esto no varía sustancialmente en el nuevo ordenamiento privado de fondo que rige por ley 26.994.
El plazo según el anterior Código Civil es la cláusula por la que se difiere o limita en el tiempo los efectos de un acto jurídico, pero el hecho es, a diferencia de la condición, fatalmente cierto. También el plazo se subdivide en suspensivo y resolutorio, en los mismos términos que la condición. Si bien no aparece una definición clara en el Nuevo Código Civil y Comercial de plazo, se puede presuponer que el mismo considera similar definición.
El Tribunal Supremo en España sostuvo en una causa sometida a su jurisdicción que los planes de opción de que trataba la misma no son obligaciones condicionales, sino que implican un plazo o término, un presupuesto o elemento esencial inseparable del negocio jurídico de la opción. (10)
En nuestro país, alguna doctrina suscribe la postura de considerar a los S.O.P. como sometidas únicamente a la modalidad de plazo, agregando que se trataría del tipo suspensivo. En tal sentido se sostiene en cuanto al carácter de plazo que "Los rasgos distintivos de esta modalidad de obligaciones concurren en el caso de los planes de adquisición de acciones. En efecto para la adquisición de las Stock Options debe tratarse de (i) un hecho futuro (el permanecer en la empresa hasta determinada fecha); (ii) un hecho necesario (que se verificará indefectiblemente salvo renuncia voluntaria del trabajador o despido justificado, en cuyo caso el derecho se pierde) y (iii) no retroactivo (el derecho se torna exigible a partir del vencimiento y hacia el futuro, en cambio en las obligaciones sujetas a condición, cumplida ésta los efectos se retrotraen al día en que se contrajo, confr. art. 543, C.C.). El ejercicio (no el derecho) efectivo de las Stocks Options se encuentra sujeto a un plazo futuro y cierto, que se halla previamente fijado en el contrato que da origen al plan, es decir que se conoce de antemano". (11)
Sin perjuicio de que algunos planes pueden ser considerados como sujetos solamente a la modalidad de plazo, entiendo que ello en realidad dependerá de cuál es la redacción de las cláusulas contractuales a las que la adquisición de las acciones se subordine, y que además no es extraño en la práctica profesional la celebración de estos acuerdos de pago al personal con títulos accionarios en que no se muestra la sola configuración del plazo como modalidad que afecta la obligación principal.
Si bien puede concebirse que se otorguen opciones sobre acciones en una fecha determinada en el tiempo futuro, lo que puede configurar un plazo, también es posible que además se imponga al trabajador el cumplimiento de otros hechos, como puede ser la perfomance personal, la evolución del mercado de las acciones, las ganancias del grupo de empresas, etc., y consideramos que difícilmente puede considerarse plazo a dichos requerimientos previos, que a nuestro entender son contingentes y como tales no puede reputarse como fatales o ciertos.
Aún más, dado que supuestamente las principales finalidades de los S.O.P. son la permanencia del trabajador en su puesto de trabajo y su contracción al mismo, es que en realidad será difícil que se otorgue al trabajador la posibilidad de ejercer una opción de compra sometida a un hecho fatalmente cierto aun cuando el mismo no se encontrara prestando servicios, aunque entiendo que ello dependerá de lo convenido en oportunidad de contratar.
En cuanto al efecto retroactivo que se menciona por los partidarios de considerar a los S.O.P. como plazo, nos parece que no se encuentra bien delimitado el tema. Si bien es cierto que el antiguo art. 534 del Código Civil sentaba el principio de la retroactividad en las condiciones, ello no aparece ahora tan cierto en el Nuevo ordenamiento principalmente en el artículo 348, y hay que señalar que, a modo de ejemplo, el otorgamiento de opciones sobre acciones sujetas a un tiempo futuro y una perfomance determinada, implica por un lado el cumplimiento de un plazo, y por el otro una condición suspensiva —la perfomance—, que cumplida implica el nacimiento del derecho a opción del trabajador, por lo que el contrato se considera como concluido desde su celebración, pero cuyos señalados efectos retroactivos en nada complican el entendimiento de que se trata de una condición y no un plazo. En tal sentido, Guillermo A. Borda (12) sostuvo que las partes pueden disponer que la condición no tiene efectos retroactivos, y aún más, señala que este efecto no se aplica a contratos sucesivos como el de trabajo, salvo estipulación expresa de los contratantes, con lo que el tema de la retroactividad no tendría importancia a los fines de discernir a qué tipo de modalidad de los actos jurídicos se encuentran sometidos los planes de opción y esta parece haber sido la decisión legislativa en el art. 348 nuevo.
Por otro lado, la nulidad por condición puramente potestativa a la que se apela en los casos de despido del trabajador sin justa causa (13) y que hoy aparece contenida en el art. 344 primera oración in fine y sobre la que vuelvo más abajo, rige en el caso de la modalidad de condición, y no en la de plazo. En otras palabras, si los planes de opción se encuentran solamente sujetos a plazo, no puede apelarse a la prohibición de dicho artículo, toda vez que si en realidad se tratara de hechos futuros pero ciertos no se puede hablar de obligaciones sometidas a la voluntad de la parte.
Habitualmente y en la práctica contractual en la materia, el verdadero encuadre legal en los planes de opciones comprendía en su momento una modalidad condicional adicional al simple cumplimiento de un plazo, con lo que la normativa aplicable era el art. 539 del Código Civil, en cuanto disponía que "La obligación contraída bajo la condición de que un acontecimiento sucederá en un tiempo fijo, caduca, si pasa el término sin realizarse, o desde que sea indudable que la condición no puede cumplirse".
Por esos sostuve oportunamente que la mayoría de los planes de opción sobre acciones deberían encontrarse sometidos en el Derecho Argentino a la modalidad que podemos denominar como de plazo-condición que surge de los arts. 539/40 del Código Civil, sin perjuicio de que pueden las partes pactar otros modos, lo que conlleva que los S.O.P. deben ser sometidos a un examen minucioso por parte de los intérpretes a los fines de que sea posible obtener las soluciones de los conflictos que puedan generar los mismos.
Sin embargo, hoy en el nuevo Código Unificado, no se encuentra descripta esa modalidad de condición/plazo del régimen anterior, lo que amerita entonces pensar cómo pueden tratarse los SOP a la luz del nuevo ordenamiento.
III. El despido sin causa durante el desarrollo de un plan
Oportunamente en artículo de mi autoría me pronuncié diciendo que el despido incausado no podía traer como consecuencia la falta de obligatoriedad de cumplimiento en un plan por parte de una empresa, dado que se configuraría lo que se denomina condición puramente potestativa, la que el artículo 542 del anterior Código Civil decía que no tenía ningún efecto. Sin embargo, esa afirmación era errada, y corresponde corregir la misma.
Efectivamente, de la lectura del art. 542 se desprende en su segunda parte que si la condición dependía de un hecho que podía o no realizar el obligado, lo mismo era válido. Evidentemente que una empresa pueda definir un despido sin causa -un hecho- podía encuadrarse en esta segunda parte del artículo mencionado, y por tanto podía tomarse como válido el hecho del despido. Sin embargo no estaba tan lejos de la solución propuesta, solo que el camino normativo elegido era incorrecto.
Es así que el art. 537 del anterior código civil disponía que la condición se consideraba cumplida si hubiera dolo por parte de aquel cuyo cumplimiento no aprovecha. Notoriamente esta era la vía adecuada, es decir que en principio podía pactarse la condición de que no se percibiera por parte de un empleado el beneficio del plan ante un despido sin causa, pero si se consideraba que este despido unilateral del empleador era con mala fe porque no lo aprovechaba, la condición debía juzgarse cumplida y por tanto el trabajador es acreedor de las opciones, aunque se introduciría en este caso la noción normativa de "mala fe", que alguna implicancia en cuanto a su consideración por un Juez tiene que tener.
Sentado ello es preciso analizar la situación actual, más comenzamos diciendo que con el nuevo Código Civil y Comercial la situación no aparece clara.
Efectivamente, en el art. 344 del nuevo ordenamiento se dispone que "Es nulo el acto sujeto a un hecho imposible, contrario a la moral y a las buenas costumbres, prohibido por el ordenamiento jurídico o que depende exclusivamente de la voluntad del obligado". Y en el art. 345 se señala que "El incumplimiento de la condición no puede ser invocado por la parte que, de mala fe, impide su realización".
Con lo expuesto parece que en principio ahora, la sola voluntad del obligado sería una condición prohibida, y entonces el despido sin causa implicaría tener a la misma como no escrita, pero si se considera que en realidad la acción de la empresa, despedir sin causa, en realidad impide la ejecución del plan, puede también interpretarse que el acto mismo debería ser de mala fe para poder considerarse que el empleado se puede hacer acreedor de las opciones. En otras palabras, parece como si tuviera que demostrarse, en caso de un contrato de opción de acciones para empleados, si la empresa procedió a un despido sin causa con una intención reñida con la buena fe contractual para que pueda considerarse cumplida la condición, lo cual coincide de alguna manera con la solución que propusimos en los párrafos anteriores.
Por otro lado el mismo ordenamiento ahora dispone en referencia al plazo en su art. 353 que "El obligado a cumplir no puede invocar la pendencia del plazo si se ha declarado su quiebra, si disminuye por acto propio las garantías prometidas, entre otros supuestos relevantes. La apertura del concurso del obligado al pago no hace caducar el plazo, sin perjuicio del derecho del acreedor a verificar su crédito, y a todas las consecuencias previstas en la legislación concursal".
Con esto, si se considera al SOP como sujeto a modalidad de plazo, notoriamente podría recurrirse a la parte que la norma dispone como "entre otros supuestos relevantes", para obligar al cumplimiento pendiente un plazo, si bien esta fórmula aparece como un poco vaga y forzada como normativa protectoria para el trabajador acreedor de un plan.
Demás está decir que mientras que en el anterior Código Civil se consideraba que el plazo estaba a favor de ambas partes conforme art. 570, en el nuevo ordenamiento se señala que el plazo está en principio en favor del deudor (en el caso el empleador) conforme art. 355. Esto es sumamente importante como criterio interpretativo, dado que puede implicar que inexorablemente aun cuando se determine la razón en favor del trabajador, el mismo tiene que esperar al vencimiento del plazo, si el acto despido unilateral es considerado como un supuesto no relevante.
IV. La situación en la CNAT. Conclusiones
Es preciso destacar que algunas Salas de la CNAT han procedido eventualmente a considerar que las SOP se encuentran sometidas a la modalidad de condición, y que ello conlleva que en el caso de despido sin causa estando vigente un plan implica que la empresa se encuentra sometida a su cumplimiento por violentarse el art. 542 del Código Civil anterior, en cuanto condiciones puramente potestativas. (14)
En cuanto a esto último reitero lo mencionado en el punto anterior de que no es una correcta interpretación legal que considera que lisa y llanamente un despido incausado está fulminado de nulidad a la luz del anterior art. 542 del Código Civil, pero además llama la atención la aplicación de dicha normativa por parte de la Sala VI en comentario teniendo en cuenta que el fallo es del 14/11/14, cuando ya se encontraba vigente el Nuevo Código Civil y Comercial, y que no se analizó lo que implica ello, ya que el actual art. 7 (correlato del anterior art. 3), dispone que las leyes se aplican a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas vigentes.
En mi opinión, el tema de los planes de opción de compra de acciones para empleados implica una complejidad contractual transversal en cuanto al tratamiento jurídico de los mismos, lo que lleva a tener la necesidad de analizar muy concretamente cada caso en particular y definir consecuentemente la mejor solución, teniendo en cuenta el parámetro situacional, y no pretender en base a principios genéricos determinar la obligación o no del cumplimiento del obligado, en el caso la empresa empleadora, sino proceder a ver el real entramado de los débitos contractuales, el carácter del plan en cuanto a la modalidad implementada, el momento del ejercicio de determinadas acciones, y la actitud de las partes, para finalmente decidir los derechos de los justiciables.
(1) "Los Planes de opción de compra de acciones para empleados". Publicado en LA LEY 2006-E, 391; "Nuevos comentarios sobre los planes de opción de compra de acciones para empleados. Publicado en DT 2007 (septiembre), 981; IMP 2007-21 (noviembre), 2003; "La finalización del contrato de trabajo y las stock options". Publicado en Revista Argentina de Derecho Empresario, Ed. Ad-Hoc, 2007 nro. 8; "Nuevas decisiones sobre los planes de opción de compra para empleados. (Comentario al Fallo "Espejo Marcelo c/ Microsoft de Argentina S.A.")" DT 2010 (junio), 1476; "De la prueba en los planes de opción de compra de acciones para empleados", DT 2011 (diciembre), 3222.
(2) Sentencia del 24/10/2001, Tribunal Supremo Español, Sala de lo Social, Rec. de Casación para la unificación de la doctrina nro. 4851/2000, Revista de Jurisp. 2002, 2363.
(3) "Nuevos comentarios sobre los planes de opción de compra de acciones para empleados" DT 2007-B, 981. Mencionado en nota 1). Aquí también efectuamos un comentario a fallo de la Sala X, en que rechazó la acción en cuanto a las opciones pero porque consideró que el despido indirecto había sido injustificado.
(4) Clasificación conforme Alzaga Ruiz, Icíar, "Las Stock Options", p. 49, Ed. Civitas, Madrid, 2003.
(5) Ídem anterior, p. 54.
(6) Dejamos constancia que en los casos de que el SOP sea de los denominados Phantom (acciones virtuales valuables monetariamente pero no existentes, utilizadas únicamente para el pago de dinero a los empleados en el plan) o Stock Appreciation Rights (derecho a apreciación de acciones, es decir no entrega de títulos sino de dinero por mayor valor), siendo que en dichos planes no habría título cartular o registral a entregar sino pago de sumas de dinero, ello implicaría que la fase tres esta subsumida en la cuatro.
(7) Ver nota 1.
(8) BORDA, Guillermo A., "Tratado de Derecho Civil. Parte General", T. II, p. 249 y sigtes., Ed. Perrot, 6ta. ed., Buenos Aires.
(9) No es posible asimilar a las opciones con la modalidad del cargo, ya que este último implica siempre una liberalidad, situación que no se presenta en las SOP.
(10) STS, sentencia del 24/10/01 Rec. de Casación para la Unificación de doctrina núm. 3295/2000 (RJ 2002, 2362), fundamento cuarto
(11) ARIAS, Juan Manuel, DT, nro. 9, p. 1761, septiembre de 2002, Ed. LA LEY.
(12) Borda, op. cit., p. 271.
(13) Arias, op. cit., p. 1761.
(14) Sala X de la CNAT, "Copolecchio c. Elvetium" LA LEY, 2005-F, 548.