El teletrabajo y el derecho a la desconexión digital. -- Algo más sobre el teletrabajo.
El teletrabajo y el derecho a la desconexión digital
“Una de las áreas mayormente afectadas por dicha cuarentena resulta ser el trabajo, el cual -con contadas excepciones especialmente dispuestas por el Poder Ejecutivo- se ha visto suspendido temporalmente mientras dure la cuarentena. Si bien es cierto que muchas actividades dependen para su realización de la presencia física del trabajador y empresarios en el establecimiento industrial, muchas de ellas -de la mano del avance tecnológico y la industria 4.0- pueden realizarse en remoto. A esta modalidad, la conocemos como teletrabajo, trabajo a distancia, remoto o trabajo a domicilio. A los fines del presente, en adelante, lo llamaremos teletrabajo.”
“Ello nos lleva a preguntarnos, ¿se encuentra protegido legalmente el teletrabajador?, ¿existe un límite al teletrabajo?, ¿tiene el trabajador un derecho a “desconectarse digitalmente”?”
“Reiteramos nuestra creencia que -planteado un derecho a la desconexión digital en los términos del presente- el mismo tendría fundamento constitucional emanado del Art. 14 bis, atento el reconocimiento expreso del principio protectorio surgido de dicho precepto constitucional.”
Citar: elDial.com - DC2A11
Publicado el 13/04/2020
El teletrabajo y el derecho a la desconexión digital
Por Gastón Salort* y Maximiliano Cáceres Falkiewicz**
I) Introducción
La pandemia global de COVID-19 ha impuesto cambios forzosos en la sociedad. Uno de ellos, probablemente el de de mayor envergadura en lo que refiere a la vida cotidiana, es la cuarentena social, obligatoria y preventiva dispuesta por el Poder Ejecutivo Nacional.
Una de las áreas mayormente afectadas por dicha cuarentena resulta ser el trabajo, el cual -con contadas excepciones especialmente dispuestas por el Poder Ejecutivo- se ha visto suspendido temporalmente mientras dure la cuarentena. Si bien es cierto que muchas actividades dependen para su realización de la presencia física del trabajador y empresarios en el establecimiento industrial, muchas de ellas -de la mano del avance tecnológico y la industria 4.0- pueden realizarse en remoto. A esta modalidad, la conocemos como teletrabajo, trabajo a distancia, remoto o trabajo a domicilio. A los fines del presente, en adelante, lo llamaremos teletrabajo.
Para contextualizar al lector, veamos algunas cifras del teletrabajo en Argentina. Las últimas datan del año 2017, de la “Encuesta de Indicadores Laborales”[1]. Según la misma -en el año 2017- había en Argentina 267.826 teletrabajadores sobre un total de 3.432.791 trabajadores. Conforme dichas cifras, en Argentina los teletrabajadores representan el 7.8% de la población de trabajadores. No obstante, el total de teletrabajadores lo hacen para solo 1946 empresas, las cuales representan el 3% del total de empresas de los aglomerados incluidos en la muestra. Por lo tanto, cabe concluir que es una modalidad que está en sus comienzos de aplicación.
Asimismo, otro dato que resulta de suma importancia a los efectos de valorar el teletrabajo, es la cantidad de equipos utilizados por el teletrabajador para llevar a cabo su trabajo. De la misma encuesta anterior se desprende que el 39% utiliza dos equipos, el 32% utiliza tres, el 15% cuatro, solo el 7% utiliza un equipo, el restante 10% se divide en 5 y 6 equipos. De esos equipos, el más utilizado es la PC portátil (84.4%) seguido del teléfono celular (73.7%). Por lo tanto, así como en la vida social, nos encontramos híper conectados incluso al momento de realizar nuestro trabajo.
El avance tecnológico es incesante, omnipresente y se impone en todos los ámbitos de nuestras vidas, permitiendo a empleador/empleado encontrarse en permanente “contacto” entre ellos, gracias a las tecnologías de la información y comunicación. Como hemos visto, la atención del trabajador se debe centrar en más de un equipo para desempeñar el teletrabajo y, hoy en día, resulta una práctica común recibir correos electrónicos, mensajes de WhatsApp o diversas redes sociales que provienen del trabajo en horarios en los cuales uno no se encuentra prestando tareas laborales, es decir, no está a disposición de su empleador.
Ello nos lleva a preguntarnos, ¿se encuentra protegido legalmente el teletrabajador?, ¿existe un límite al teletrabajo?, ¿tiene el trabajador un derecho a “desconectarse digitalmente”?
II) Regulación legal del teletrabajo en Argentina
Como dijimos anteriormente, la aplicación de las tecnologías de la información y comunicación (en adelante, TIC) en el mundo del trabajo ha generado nuevas formas de organización, entre ellas el teletrabajo, tratándose ésta de una modalidad de trabajo a distancia que las empresas comienzan a implementar, tanto en beneficio de los empleados como de las empresas mismas.
Así, desde la óptica de los empleados, facilita la conciliación de la vida laboral y familiar de los teletrabajadores, genera una mejora en su calidad laboral, con menor estrés, con reducción en los gastos -viajes y comidas-, entre otras ventajas. Y por el lado del empleador, se vislumbra una ventaja desde el punto de vista de la salud y la seguridad, ya que disminuye enfermedades laborales como también accidentes tanto laborales como de tránsito, además de una disminución casi total de los accidente in itinere.
Actualmente, Argentina no ostenta un instrumento jurídico específico del teletrabajo. Sin embargo, dicha modalidad laboral se encuentra englobada por varias normativas, entre ellas, la Ley de Contrato de Trabajo Nro. 20.744 (en adelante, LCT) como así también el Convenio Nro. 177 sobre trabajo a domicilio de la Organización Internacional del Trabajo (en adelante, OIT) pues el mismo fue ratificado por la Argentina mediante la ley 25.800 y se trata de una norma de jerarquía supralegal.
Asimismo, el teletrabajo se encuentra contemplado en las Resoluciones: a) Nro. 147/2012, que crea la Coordinación de Teletrabajo, en el ámbito de la Secretaria de Empleo del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social; b) Nro. 1552/2012 de la Superintendencia de Riesgos de Trabajo (en adelante, SRT), que define dicha modalidad contractual y determina los estándares mínimos que deben cumplirse en términos de seguridad e higiene y c) Nro. 595/2013, que da origen al programa PROPET (Secretaria de Empleo).
Podemos definir al teletrabajo como, “la realización de actos, ejecución de obras o prestación de servicios en los términos de los artículos 21 y 22 de la Ley de Contrato de Trabajo N°20.744 (t.o 1976) y sus modificatorias, en las que el objeto de contrato o relación de trabajo es realizado total o parcialmente en el domicilio del trabajador o en lugares distintos del establecimiento o establecimientos del empleador, mediante la utilización de todo tipo de tecnología de la información y de las comunicaciones (TIC)”[2].
Debemos tener presente que, primeramente, regirán los términos y condiciones del contrato de trabajo consensuado entre trabajador y empleador (autonomía de la voluntad). Sin embargo, como bien se desprende de la definición ut supra mencionada, se trata de una modalidad laboral enmarcada en un contrato de trabajo; en consecuencia, a más de las cláusulas contractuales estipuladas, serán de aplicación los derechos y obligaciones consagrados en la LCT, como así también los principios laborales comprendidos en dicha normativa de orden público.
Asimismo, el teletrabajo en nuestro país está regulado por el Convenio Nro. 177 de la OIT, sobre trabajo a domicilio, ratificado por Argentina mediante la Ley 25.800.
Este Convenio entiende que la expresión trabajo a domicilio significa el trabajo que una persona, designada como trabajador a domicilio, realiza: i) en su domicilio o en otros locales que escoja, distintos de los locales de trabajo del empleador; ii) a cambio de una remuneración; y iii) con el fin de elaborar un producto o prestar un servicio conforme a las especificaciones del empleador[3]. Cabe destacar que dicho cuerpo normativo establece la obligación de promover la igualdad de trato entre los trabajadores a domicilio y los otros trabajadores asalariados, en particular, con respecto a la remuneración y el derecho de los trabajadores a domicilio a constituir o a afiliarse a las organizaciones que escojan y a participar en sus actividades, entre otros.
Por último, es menester hacer alusión brevemente a tres resoluciones que contemplan el teletrabajo. La primera de ellas, la Resolución nro. 147/2012, crea la Coordinación de Teletrabajo que se encarga de asesorar, acompañar y promover las buenas prácticas del teletrabajo en todo el territorio nacional y promocionarlo regionalmente.
La segunda, Resolución Nro. 1552/2012 de la SRT, impone condiciones y obligaciones a las empresas que ofrezcan la modalidad de teletrabajo a sus empleados. Entre sus principales obligaciones, destacamos la de notificar a la ART la nómina de personal que trabaja bajo esta modalidad y con qué frecuencia; y del lugar en que cada uno presta tareas -domicilio- (art. 2) y, la de entregar al trabajador los elementos de seguridad necesarios, tales como, silla ergonómica, extintor de incendios, almohadilla ergonómica para mouse y manual de seguridad (art. 3).
Finalmente, la Resolución 595/2013, da origen al Programa de Promoción del Empleo en Teletrabajo (PROPET), el cual tendrá por objeto promover y facilitar la aplicación del Teletrabajo en empresas del sector privado, a través de herramientas que brinden seguridad jurídica a ambas partes de la relación laboral[4].
III) Derecho a la desconexión digital
Habiéndonos ocupado de la regulación del teletrabajo en la Nación, procedemos a atender aquella cuestión del límite del mismo. En efecto, el estado actual de la tecnología permite estar conectados 24/7 al trabajo. No obstante, a priori, esta no significa que el trabajador deba estar a disposición del empleador en todo momento ya sea activa o pasivamente.
Desde esta parte, estimamos que resulta conveniente reconocer la existencia del llamado “derecho a la desconexión digital”. Es decir, no obstante a la posibilidad técnica de conexión entre empleador/empleado, creemos que el trabajador sólo se debe encontrar a disposición del empleador mientras dure su jornada laboral, debiendo cesar su obligación laboral en el instante en que dicha jornada ha acabado. Será una cuestión no menor, arbitrar los medios tecnológicos necesarios para asegurar los momentos precisos en que inicia y termina la jornada laboral como así también los descansos.
III.i) Derecho comparado
El derecho a la desconexión digital se encuentra reconocido expresamente en las legislaciones francesas y españolas.
Asimismo, en julio de 2002 se firmó en Bruselas el “Acuerdo Marco Europeo sobre Teletrabajo” entre la Confederación Europea de Sindicatos (CES), la Unión de Confederaciones de la Industria y de las Organizaciones Empresariales de Europa (UNICE/UEAPME) y el Centro de Europeo de Empresas Públicas y de Empresas de Interés Económico General (CEEP). Si bien su naturaleza no es normativa, resultó de utilidad a los fines de concertar acuerdos de carácter colectivo entre las empresas.
En Francia comenzó a regir a partir del año 2017. El mismo se encuentra recogido en el artículo L. 2242-8 del Código de Trabajo. Quizás lo que resulta de mayor relevancia de la redacción del mismo, es que no define qué se entiende por derecho a la desconexión y su alcance, sino que deja librado a las partes dicha tarea.
En España la regulación del mismo se realizó con motivo de la entrada en vigencia de la “Ley Orgánica de Protección de Datos Personales y Garantías de los Derechos Digitales” (Ley Orgánica 3/2018, en sus artículos 87 a 90) y, luego, a través del agregado Art. 20 Bis al “Estatuto de los Trabajadores”.
En la Ley Orgánica se consagran ciertos derechos y garantías en favor del trabajador, a saber: i) el derecho a la intimidad en el uso de herramientas digitales, ii) deber de información a cargo del empleador sobre el uso de las herramientas digitales, iii) derecho a la desconexión digital propiamente dicho, que garantiza, fuera del horario laboral, “el respeto de su tiempo de descanso, permisos y vacaciones, así como de su intimidad personal y familiar” y potenciar “el derecho a la conciliación de la actividad laboral y la vida personal y familiar” (art. 88) como así también impone la obligación para la empresa de establecer políticas internas que establezcan el modo de ejercicio del derecho a la desconexión y acciones de sensibilización para evitar el riesgo de fatiga informática. iv) derecho a la intimidad frente a sistemas de videovigilancia, v) derecho a la intimidad frente a sistemas de geolocalización.
III.ii) Jurisprudencia relativa al derecho a la desconexión
A los fines de ilustrar el alcance del derecho, analizamos alguna jurisprudencia española que hace alusión a la necesidad de disponer los medios necesarios para que - una vez acabada la jornada laboral - opere plenamente el derecho a la desconexión digital.
En efecto y en relación a la recogida de datos de geolocalización del trabajador fuera de la jornada laboral, el Tribunal Superior de Justicia de Asturias[5], sentenciaba que, al momento de recoger datos de geolocalización por parte de dispositivos digitales en manos del empleado, el empleador “...debe adoptar las medidas indispensables para garantizar, es decir dar seguridad y certeza, que el sistema no esté operativo a partir del momento en que finalice la jornada laboral” y condena a la “empresa demandada a que garantice a los representantes de los trabajadores que el dispositivo de geolocalización implantado en los vehículos de motor utilizados por los trabajadores no estará operativo a partir del momento en que finalice la jornada laboral”.
Asimismo, a los fines de garantizar la privacidad del empleado al momento de utilizar dispositivos digitales en el trabajo, hemos de analizar lo que sostenía la Audiencia Nacional de España[6] en la sentencia conocida como “Proyecto Tracker”. En efecto, una cadena de delivery de pizzas, como parte de su modelo de negocio, ordenaba a sus repartidores que aportasen un teléfono celular propio con acceso a internet y mediante el cual debían descargar una app especial de la cadena, la cual realizaba un seguimiento detallado de geolocalización de los mismos. En la sentencia referida, la Audiencia Nacional decía que “la misma finalidad se podría haber obtenido con medidas que suponen una menor injerencia en los derechos fundamentales de los empleados como pudieran ser la implantación de sistemas de geolocalización en las motocicletas en las que se transportan los pedidos o las pulseras con tales dispositivos que no implican para el empleado la necesidad de aportar medios propios y lo que es más importante, ni datos de carácter personal como son el número de teléfono o la dirección de correo electrónico”. De igual manera, el fallo indica que la empresa falló en proveer de información suficiente al empleado sobre los alcances del tratamiento de datos que realizaba y, expresamente, hace alusión al aquí mencionado art. 90 de la Ley Orgánica de Protección de Datos Personales y Garantías de los Derechos Digitales.
Consideramos a dicho fallo como de vital importancia, ya que resalta el valor fundamental que reviste la privacidad del trabajador y que, de igual manera que debe ser respetada durante la vigencia de la jornada laboral, se debe hacer extensivo al momento de terminar la misma; garantizándose así el derecho a la desconexión digital por parte del empleado.
III.iii) Alcance, fundamentos, caracteres, establecimiento y límite del derecho a la desconexión
Alcance. Entendemos que el alcance del derecho a la desconexión digital debe ser amplio y absoluto. Es decir que, fuera del horario de jornada laboral, el trabajador debe gozar del pleno descanso, permitiéndole un desarrollo armonioso de su vida personal, sin exponerse al riesgo de fatiga informática que puede generarse si el mismo se encuentra invadido por comunicaciones laborales. Este derecho debe abarcar no solo a las comunicaciones digitales sino que debe comprender - siguiendo a la legislación española - la intimidad y privacidad del trabajador en cuanto al acceso del empleador al dispositivo digital utilizado, la formación continua en favor del empleador y el cese de toda tecnología de geolocalización en caso que sea utilizada.
Fundamento. En Argentina, el derecho a la desconexión digital no se encuentra regulado como tal bajo ningún cuerpo legal. No obstante, coincidiendo con la postura de la Dra. Lucía Bellochio[7], podríamos deducir que el fundamento de un eventual desarrollo del mismo se desprendería del principio protectorio laboral, regulado expresamente en el Art.14 bis de la Constitución Nacional.
Caracteres. Creemos que estamos frente a un derecho y no una obligación por parte del trabajador. Ello así porque, frente a una comunicación digital fuera de su jornada laboral, será siempre el trabajador quien podrá optar por responder o hacer caso omiso de la misma, sin consecuencias negativas para su cargo en caso que decida por lo último.
Asimismo, entendemos que el derecho a la desconexión no reviste un carácter absoluto e irrenunciable. Explicamos ello debido a que - ciertas ocupaciones - requieren por parte del trabajador una dedicación especial que pueden exceder al tiempo de la jornada laboral. Por lo tanto, creemos que el derecho a la desconexión digital tiene el carácter de relativo, renunciable, limitado, voluntario y disponible por las partes, por lo cual cobra relevancia la autonomía de la voluntad de las partes, ya que no debe perderse de vista que se trata de un contrato.
Establecimiento. Toda vez que el derecho a la desconexión no se encuentra regulado, concluimos que la forma de consagrarlo es mediante la negociación individual (empleador y empleado) o colectiva (entidad representativa del conjunto de trabajadores y su empleador).
En España, ha resultado de valioso aporte los acuerdos llevados a cabo por dos grandes empresas como son Telefónica y el BBVA, que junto con las organizaciones sindicales, reconocieron expresamente el derecho a la desconexión digital y la modalidad de ejercicio del mismo.
Límite. Sin dudas que el derecho a la desconexión digital reconoce límites a su ejercicio. Entendemos que el principal viene dado por circunstancias excepcionales y/o de fuerza mayor que justifiquen un contacto con el empleado y que dichas circunstancias supongan un perjuicio empresarial y/o social grave o inminente. Pensemos en la pandemia que sufrimos como una circunstancia social excepcional que permitiría al empleador - en ciertos casos excepcionales - romper con el derecho a la desconexión.
IV) Conclusiones
Para concluir, entendemos lo siguiente sobre el teletrabajo y el derecho a la desconexión digital.
i) Si bien el teletrabajo ya se encuentra definido, sería menester proceder a sancionar una regulación específica sobre dicha modalidad laboral.
ii) Reiteramos nuestra creencia que -planteado un derecho a la desconexión digital en los términos del presente- el mismo tendría fundamento constitucional emanado del Art. 14 bis, atento el reconocimiento expreso del principio protectorio surgido de dicho precepto constitucional.
iii) Como se ha planteado, el avance de las tecnologías de la información y la comunicación no cesará, por lo tanto, a los fines de actualizar la legislación laboral, resultaría conveniente proceder a dar una definición específica del derecho a la desconexión digital por parte del trabajador. No obstante, mientras no se encuentre regulado, consideramos y auguramos como una buena práctica la de realizar convenios colectivos o individuales entre empresa y trabajadores a los fines del reconocimiento del derecho a la desconexión digital.
iv) El mismo deberá tener un alcance amplio, que garantice no solo el equilibrio entre la vida laboral y personal libre de intrusiones laborales extra jornada laboral, sino que proteja también la intimidad y formación del trabajador.
v) Asimismo, el teletrabajo reporta un importante beneficio ambiental, ya que disminuye la emisión gases de efecto invernadero, consumo energético, combustibles fósiles, la irradiación de calor al ambiente, etc. Como así también, ayuda a reducir la totalidad de los accidentes in itinere y accidentes de trabajo.
Será cuestión que el legislador comprenda este nuevo cambio de paradigma, que trae aparejado la sociedad de la información, la industria 4.0 y el nuevo rol que ocupa el trabajador en ella, para así poder enfrentarlo con nuevas herramientas que permitan al trabajador llevar una vida digna y equilibrada.
* Abogado. Magíster en Derecho Digital y Sociedad de la Información por la Universitat de Barcelona, España. Secretario académico de la "Sala de Derecho y Tecnología" del Colegio de Abogados de la ciudad de Córdoba. Socio en "GS DIGITAL", donde se desempeña como asesor en derecho y negocios digitales. Conferencista y docente invitado en cuestiones digitales. Abogado, Egresado sobresaliente, mención de honor por la Universidad Nacional de Córdoba (UNC).
** Especialista en Derecho del Trabajo (UNC - UNL – UCC). Magíster en Derecho de la empresa y la contratación, por la Universidad Rovira i Virgili de Tarragona, España (URV). Adscripto en la Cátedra de Derecho Tributario (UNC). Abogado de la Gerencia de Asesoría y Gestión Legal de la Empresa Provincial de Energía de Córdoba (EPEC). Investigador del Centro de Investigaciones Jurídicas y Sociales de la UNC.
[1] “Teletrabajo en Argentina: primer libro blanco nacional de buenas prácticas en teletrabajo, trabajo remoto y trabajo conectado” - 1a ed ampliada - Ciudad Autónoma de Buenos Aires: Secretaría de Gobierno de Trabajo y Empleo, 2019.
[2] “Manual de buenas prácticas en teletrabajo” - Primera ed., 2011. Buenos Aires: Organización Internacional del Trabajo, Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social, Unión Industrial Argentina, 2011.
[3] Artículo 1, Convenio 177 OIT. Disponible en https://www.ilo.org/global/lang--es/index.htm.
[4] https://www.trabajo.gob.ar/downloads/teletrabajo/res_595-2013_PROPET.pdf.
[5] Sentencia 03058/2017 del 27/12/2017.
[6] Sentencia 00013/2019 del 06/02/2019.
[7] “El derecho a la desconexión digital: comentario a la reciente ley francesa” - Diario DPI, Suplemento Derecho y Tecnologías Nro. 35 - 03.05.2017 - https://dpicuantico.com/sitio/wp-content/uploads/2017/05/Bellocchio Stringhini-Derecho-y-Tecnologia-03.05.pdf.
Citar: elDial.com - DC2A11
Publicado el 13/04/2020
Algo más sobre el teletrabajo
“Nos parece especialmente importante, bajo el marco de las responsabilidades emergentes del art. 4º de la LRT (incluso en este marco extraordinario actual) que se provea al trabajador tanto del “Manual de Buenas Prácticas de Salud y Seguridad en Teletrabajo “, como del “Manual de Buenas Prácticas en Teletrabajo”. En ese sentido, es importante que la aseguradora de riesgos controle el cumplimiento efectivo de esa obligación por parte de la empleadora, así como el resto de las fijadas en la citada Res. 1552/2012.”
“Estimamos que no resulta ineludible o indispensable que los empleadores se encuentren registrados conforme las previsiones del PROPET (Res. 595/2013). No obstante, se sugiere trasladar la recomendación para los empleadores que tengan teletrabajadores.”
“La distinción más relevante que advertimos entre los teletrabajadores y quienes cumplen con sus tareas en el establecimiento de la empresa -con relación a los riesgos del trabajo- radica que en el caso de ocurrir una contingencia comprendida dentro de la LRT y cumpliendo tareas fuera del establecimiento del empleador -es decir, haciendo precisamente teletrabajo-, no correspondería el pago del adicional fijado por el art. 3º de la ley 26773. Sustentamos esta opinión en la interpretación que de dicha norma hizo la CSJN en el caso “Paez Alfonso” (Fallos 341:1268), en especial el Considerando 6), donde hace referencia a que literalmente la norma solo fija el pago del adicional cuando el infortunio ocurre dentro del establecimiento del empleador.”
Citar: elDial.com - DC29C1
Publicado el 25/03/2020
Algo más sobre el teletrabajo
Por Gustavo Martínez Urrutibehety*
Con motivo de los acontecimientos que son de público y notorio, se viene hablando y escribiendo bastante sobre el teletrabajo, modalidad laboral que llamativamente está muy poco desarrollada en Argentina. Claramente es por ello que también se identifica al COVID-19 como un “cisne negro”.[1]
No estábamos preparados para enfrentar una pandemia mundial y vivir en cuarentena. El mundo no será el mismo después del COVID-19.
Pese a la profusión de notas sobre el tema, nos atrevemos a aportar nuestra perspectiva sin ánimo de confrontación, sino como un aporte que pueda sumar a lo ya publicado y teniendo como particularidad un mayor acercamiento a los riesgos del trabajo.
I. Introducción
Si bien no hay una regulación legal general sobre el teletrabajo, existen diversas disposiciones que deben ser debidamente observadas y consideradas.
Usaremos la denominación “teletrabajo”, que es la adoptada en todas las regulaciones locales. Creemos que es la más adecuada, evitando así recurrir a anglicismos (v.gr.: home working, flextime, el flexplace, el telecommuting, etc.), los que generan más dudas que certezas.[2]
II. Antecedentes regulatorios
1.º La ley 25800, promulgada de hecho el 28 de noviembre de 2003, aprobó (art. 1º) el Convenio sobre el trabajo a domicilio (1996, número 177) adoptado en la 83ª Reunión de la Conferencia Internacional del Trabajo.
En dicho convenio (art. I) se hacen definiciones y precisiones importantes:
a) la expresión “trabajo a domicilio” significa el trabajo que una persona, designada como trabajador a domicilio, realiza:
i) en su domicilio o en otros locales que escoja, distintos de los locales de trabajo del empleador[3];
ii) a cambio de una remuneración[4];
iii) con el fin de elaborar un producto o prestar un servicio conforme a las especificaciones del empleador, independientemente de quién proporcione el equipo, los materiales u otros elementos utilizados para ello, a menos que esa persona tenga el grado de autonomía y de independencia económica necesario para ser considerada como trabajador independiente en virtud de la legislación nacional o de decisiones judiciales[5];
b) una persona que tenga las condiciones de asalariado no se considerará trabajador a domicilio a los efectos del presente Convenio por el mero hecho de realizar ocasionalmente su trabajo como asalariado en su domicilio en vez de realizarlo en su lugar de trabajo habitual.[6]
c) la palabra “empleador” significa una persona física o jurídica que, de modo directo o por conducto de un intermediario, esté o no prevista en la figura en la legislación nacional, da trabajo por cuenta de su empresa.
En los artículos siguientes, el Convenio fija su obligatoriedad para los países que lo ratifiquen (art. 3). La propensión al trato igualitario (art. 4) para los trabajadores a domicilio y “los otros trabajadores asalariados”, pero “teniendo en cuenta las características particulares del trabajo a domicilio …” A continuación enumera, sin carácter taxativo, las cuestiones en donde particularmente debe fomentarse la igualdad de trato.
En los arts. 5; 6; 7 y 8 impulsa la “política nacional en materia de trabajo a domicilio”, estableciendo que las fuentes serán las leyes, convenios colectivos, laudos, reglamentación y “las decisiones judiciales”.[7]
2.º Desde el dictado de la citada norma, desde el MTSS se trabajó conforme las recomendaciones y obligaciones asumidas, conformando una Comisión de Teletrabajo “integrada por funcionarios públicos, representantes de los actores sociales, expertos del ámbito académico y especialistas informáticos a fin de generar un espacio de intercambio de consultas y elaboración de propuestas que con un enfoque interdisciplinario permitiese establecer las bases para una reglamentación de la actividad.”[8]
3.º En el año 2007 se elaboró un proyecto de ley (S-3499/10), que finalmente nunca fue sancionado. Allí se definía al teletrabajo como “… la modalidad de realización u organización del trabajo donde la prestación laboral al empleadora o la prestación de servicios a terceros en forma autónoma se llevan a cabo mediante la utilización de las tecnologías de la información y de la comunicación fuera del ámbito fìsico donde está en contratante en forma total o parcial.”[9] Y, en su art. 4º define al teletrabajador, como la persona que “realiza u organiza su trabajo de acuerdo a la forma establecida en el artículo anterior.”
El proyecto reafirma la intangibilidad de los derechos del teletrabajador, con relación a los trabajadores presenciales que ocupan la misma posición laboral y, en ese sentido, busca establecer un piso mínimo, un orden público inderogable, que garantice tal intangibilidad.
4.º En el año 2007 también tuvo lugar el lanzamiento del primer “Programa de promoción del empleo en el teletrabajo” (PROPET) que logro la coordinación de entidades sindicales (de trabajadores y empresarios), la adhesión de importantes empresas, la particpación de la SRT y, finalmente entre la OIT, el MTSS y la UIA se firmó el 30 de noviembre de 2010 un acuerdo de colaboración para redactar lo que en 2011 resultó el “Manual de Buenas prácticas en el teletrabajo” (https://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/---americas/---ro-lima/---ilo-buenos_aires/documents/publication/wcms_bai_pub_143.pdf y https://www.trabajo.gob.ar/downloads/teletrabajo/manual_buenas_practicas_2011.pdf)
Si bien recomendamos la lectura completa del aludido manual, nos permitimos resaltar el siguiente párrafo:
“3. Objetivos del manual
El objetivo general es promover el teletrabajo en un contexto adecuado desde el punto de vista regulatorio, de la salud, la seguridad, la privacidad, la confidencialidad, el cuidado del medio ambiente y las condiciones laborales del teletrabajo, impulsando esta modalidad para generar nuevas oportunidades de trabajo decente bajo formas innovadoras de organización del trabajo, en un contexto de diálogo social que incremente la productividad de las organizaciones empresariales.”
5.º El 10 de febrero del año 2012 el MTSS dictó la Res. Nº 147, creando la Coordinación de Teletrabajo, que tenía entre sus acciones la de promover, monitorear y propiciar la generación de condiciones de trabajo decente para los teletrabajadores y todos aquellos puestos que instrumenten las tecnologías de la información y comunicaciones (TIC) para fomentar el e-trabajo, y la de coordinar la red de empresas comprometidas en teletrabajo, conformando un marco propicio para la cooperación en los niveles nacionales y regionales, respecto del intercambio de aprendizajes, investigaciones y buenas prácticas de teletrabajo promoviendo la implementación de plataformas de teletrabajo en el ámbito privado.
6.º El 1º de julio de 2013 el MTSS dictó la Res. Nº 595, siguiendo los lineamientos de las anteriores, donde dispone la creación de un nuevo “Programa de promoción del empleo en el teletrabajo” (PROPET), con objetivos específicos para impulsar la implementación de plataformas de teletrabajo, evaluar su impacto y promover, monitorear y propiciar la generación de condiciones decentes para los teletrabajadores.
Conforme dicha resolución, las empresas interesadas en adherir al programa debián hacerlo mediante los formularios específicos y quedaban sometidas a un régimen acorde los fines de la reglamentación.
En su Anexo, punto 17, disponía: “Proponer a la SRT modificaciones a la Ley de Riesgos del Trabajo, de modo de incorporar las nuevas enfermedades y accidentes que se generen como consecuencia del teletrabajo y generar en forma conjunta un Manual de Buenas Prácticas en materia de Teletrabajo.”
En ese orden, la “Coordinación de Teletrabajo”, en conjunto con la SRT y la “Red de Teletrabajo”, desarrollaron el “Manual de Buenas Prácticas de Salud y Seguridad en Teletrabajo” (https://publicaciones.srt.gob.ar/Publicaciones//2010/Teletrabajo.pdf).[10] Este manual contiene definiciones, acciones preventivas, tareas de autocomprobación del puesto de trabajo y demás indicaciones propias del ámbito de la higiene y seguridad en el trabajo, específicamente orientadas al teletrabajo.
7.º Bajo el marco de aquella resolución es que se dictó por la SRT la Res. 1552/2012, donde se define el teletrabajo, se fija la obligación del empleador de denunciar la localización de los teletrabajadores y las condiciones de las tareas desarrolladas, así como la obligación de proveer algunos elementos. Además de la silla ergonómica y el extintor portatil, por lo que diremos más abajo, nos parece importante destacar que también, especialmente, debe proveer el ya aludido manual y proceder a la autocomprobación del puesto de trabajo.
8.º Existen algunos convenios colectivos celebrados bajo el marco de estos programas y aplicables a empresas específicas (v.gr.: YPF, Telecom) que contemplan regulaciones sobre el teletrabajo. Sin embargo, a la fecha no existe una norma legal que contemple específicamente esta modalidad de prestación de tareas bajo el marco del contrato de trabajo en general.
9.º El 17 de marzo de 2020, ya bajo los efectos, circunstancias y condiciones generadas por el COVID-19, la SRT dictó la Res. 21/2020, en donde ratifica la obligación de los empleadores de denunciar a las ARTs a los trabajadores que ejecuten tareas desde su domicilio y la ubicación, pero excluye la apliación de las restantes disposiciones d ela Res. Nº. 1552/12, particularmente las contenidas en el art. 3º.
III. Conclusiones relevantes
1. Más allá de las circunstancias extraordinarias que se presenta ante la pandemia del COVID-19, el teletrabajo es una realidad reconocida en el Derecho Laboral argentino a partir de la adhesión a la ya aludida Convención de la OIT, conforme la ley 25800. Todo ello ratificado por lo actuado a posteriori por el MTSS, ratificando la plena vigencia y, en particular, el trato igualitario que corresponde a los teletrabajadores en relación con los que cumplan sus tareas en el domicilio o sede de la empleadora.
2. Es una obviedad expresar que gozan de cobertura bajo el marco de la Ley de Riesgos del Trabajo, sujeto al cumplimiento de las obligaciones y reglamentaciones vigentes.
3. Si bien hoy temporariamente no están vigencia las disposiciones de la Res. 1552/2012, en algunos aspectos resultan impracticables. En especial para los supuestos de empresas con un elevado número de potenciales teletrabajadores, desalentando la práctica y a contrapelo de la voluntad de promoción dispuesta en las diversas resoluciones.
4. Nos parece especialmente importante, bajo el marco de las responsabilidades emergentes del art. 4º de la LRT (incluso en este marco extraordinario actual) que se provea al trabajador tanto del “Manual de Buenas Prácticas de Salud y Seguridad en Teletrabajo “, como del “Manual de Buenas Prácticas en Teletrabajo”. En ese sentido, es importante que la aseguradora de riesgos controle el cumplimiento efectivo de esa obligación por parte de la empleadora, así como el resto de las fijadas en la citada Res. 1552/2012.
5. Estimamos que no resulta ineludible o indispensable que los empleadores se encuentren registrados conforme las previsiones del PROPET Res. 595/2013). No obstante, se sugiere trasladar la recomendación para los empleadores que tengan teletrabajadores.
6. En nuestra opinión, hay una sola categoría de teletrabajadores, no resultando indispensable que para la ejecución de las tareas se deba recurrir a los TICs[11]. En ese sentido, los términos de la Convención de la OIT no lo imponen como una condición y, en definitiva, resulta la norma original. Es más, los elementos de trabajo podrían o no ser proporcionados por el empleador y ello no modifica el marco legal. Sin embargo, es importante tener presente que la ocasional realización de alguna tarea en el domicilio por parte del trabajador o en otro lugar, no lo convierte en teletrabajador. Tiene tal caracterización el que habitualmente, sea diariamente o en días predeterminados, cumple tareas en su domicilio o en otro lugar diferente del establecimiento del empleador.
7. La distinción más relevante que advertimos entre los teletrabajadores y quienes cumplen con sus tareas en el establecimiento de la empresa -con relación a los riesgos del trabajo- radica que en el caso de ocurrir una contingencia comprendida dentro de la LRT y cumpliendo tareas fuera el establecimiento del empleador -es decir, haciendo precisamente teletrabajo-, no correspondería el pago del adicional fijado por el art. 3º de la ley 26773. Sustentamos esta opinión en la interpretación que de dicha norma hizo la CSJN en el caso “Paez Alfonso” (Fallos 341:1268), en especial el Considerando 6), donde hace referencia a que literalmente la norma solo fija el pago del adicional cuando el infortunio ocurre dentro del establecimiento del empleador.
* Abogado – LPEC Leadership Professional in Ethics & Compliance.
[1]TALEB, Nassim Nicholas: El cisne negro (El impacto de lo altamente improbable), Paidós, CABA 2009. Estimamos que podría discutirse el atributo de rareza, en tanto han existido en el pasado pandemias. No obstante, la rareza quizás se presenta por la expansión mundial, que no fue habitual en el pasado, merced al fenómeno de la globalización.
[2] En tal sentido, el Diccionario Panhispánico del Español Jurídico, en la vozteletrabajo, remite a trabajo a distancia: “Trabajo en que la prestación de la actividad laboral se realice de manera preponderantemente en el domicilio del trabajador o en el lugar libremente elegido por este, de modo alternativo a su desarrollo presencial en el centro de trabajo de la empresa.” Es la significación por la que claramente opta la Convención de la OIT.
[3]Por ejemplo, losactuales espacios comunes para trabajar o coworking.
[4]Elemento de la dependencia económica propia del contrato de trabajo.
[5]Nuevamente sobre la triple dependencia propia del contrato de trabajo: económica, jurídica y técnica.
[6]Esta sería la situación excepcional derivada de las recomendaciones e imposiciones fijadas con motivo de COVID-19. Pero no asimilable a los que habitualmente, en determinados días de la semana, prestan servicios desde su domicilio o lugares distintos al establecimiento de la empleadora. Estos sí están comprendidos bajo los principios del teletrabajo.
[7]Conforme el art. 1º de la LCT y un poco más, al incorporar como fuente regulatoria a las decisiones judiciales.
[8]Considerandos de la Res. 595/2013 MTSS.
[9]Art. 3º.
[10]Este manual no debe confundirse con el citado en el punto 4º. Es más, en su actual versión, precisamente el del punto 4º remite y aconseja la consideración del manual de buenas prácticas de salud y seguridad en el teletrabajo (punto 6.10)
[11] Tecnologías de la información y comunicaciones
Citar: elDial.com - DC29C1
Publicado el 25/03/2020