27.01.2018 19:38

 

Expatriados. Deslocalización temporaria. Contrato ejecutado en italia. Aplicación de la ley laboral argentina

Por la Dra. Natalia de Diego. La Ley - 24/08/2017, DT2017 (agosto), 1561, Cita Online: AR/DOC/1663/2017

Sumario: I. Introducción.— II. La carga probatoria le incumbe al ejecutivo expatriado.— III. Las transferencias de trabajadores desde la Argentina hacia el exterior. Aspectos legales.— IV. La determinación del empleador plural. Responsabilidad solidaria.— V. El derecho del trabajo para la posición de un máximo ejecutivo.— VI. El análisis del caso Espinosa.

1.- Introducción

El trabajador expatriado prestó servicios desde 1997 en Europa y se encontraba radicado en la ciudad de Génova, Italia, el conflicto debía dirimirse conforme la ley de dicho país.

El contrato se celebró en Argentina desde 1988 por el empleador Marítima Maruba S.A., que desde 1988 prestó servicios exclusivamente en Argentina y luego en el 2003 fue enviado a Italia como representante regional a Italia, actuó en dicho cargo hasta su despido indirecto ocurrido en este país en septiembre de 2011, cumpliendo funciones en forma simultánea y sin solución de continuidad tanto en Italia como en Argentina, siempre para beneficio de ambas compañías, viajando en forma habitual y reiterada a Buenos Aires a los efectos de prestar tareas en Buenos Aires a los efectos de reportar a sus superiores y coordinar la estrategia a seguir con los dueños de la empresa.

A los efectos de la ley laboral argentina, existe para este empleado un «único contrato de trabajo» celebrado en el país, que se ha ejecutado solo parcialmente en el exterior, pero sin que se discontinuara el pago de remuneraciones y aportes en Argentina. No obstante, cuando estuvo en Italia, era otra empresa del mismo grupo empresario la que le pagaba el salario y le realizaba los aportes.

En el fallo de primera instancia se aplicó la ley del lugar de ejecución (Italia).

En los supuestos de trabajos cumplidos en territorios de distintos ámbitos físicos (Argentina-Italia) que tienen como punto de conexión la particularidad de que el contrato se ha celebrado en nuestro país, no corresponde admitir una interpretación restrictiva como la utilizada por el Sr. Juez de grado, toda vez que como ha dicho Juan Carlos Fernández Madrid (Tratado Práctico de Derecho del Trabajo, Tomo I, LA LEY, pág. 479, Buenos Aires, 1992) citando a Justo López, «en los casos de lugar múltiple de ejecución, debe aplicarse la ley del principal lugar de aplicación y, en caso de duda, el que tenga el derecho más favorable por aplicación del principio de la duda (art. 9 LCT)».

Vale decir, entonces, que en casos como el referido en autos —en el supuesto de verificarse la veracidad de sus dichos vertidos en el escrito de inicio— corresponde compatibilizar los principios publicistas del ´lex loci executionis´;, teniendo en cuenta también la importancia del lugar de la celebración del contrato como punto determinante del derecho aplicable, pues la flexibilidad de los alcances del art. 3 de la L.C.T., no puede ser interpretado con rigidez en casos de múltiples lugares de ejecución o de desplazamiento de trabajadores para el lucro de la empresa situada en nuestro país.

La jurisprudencia que se cita en el fallo apelado se refiere a casos en los que la totalidad de la prestación se efectuó en el extranjero, lo que no ocurre en el sub judice, según surge de la prueba de aportada —en particular la documental y testimonial, sobre lo que habrán de volver infra— por lo que en definitiva no corresponde admitir una interpretación tan rígida de lo normado en el art. 3° LCT.

La citada que norma establece dos supuestos. (a) Aquél en que el contrato se hubiera celebrado en el extranjero y ejecutado en nuestro país —caso en el que corresponde aplicar sin dudas nuestra ley— y (b) también cuando el contrato se celebró y ejecutó en territorio argentino.

En el sub lite, donde se advierte la existencia de un lugar múltiple de ejecución del contrato, corresponde evaluar cuál fue el principal, ya que —como ya se señaló— debe aplicarse la ley del principal lugar de ejecución y, reitero, en caso de duda el que tenga el derecho más favorable por aplicación del principio de la duda (art. 9 de la LCT).

2. La carga probatoria le incumbe al ejecutivo expatriado

En tal orden de ideas y teniendo en cuenta que como reza el brocardico cuique defensio tribuenda (cada cual tiene derecho a defenderse) y que affirmanti incumbit probatio (la prueba le corresponde a quien afirma) corresponde valorar entonces las constancias de autos, a los efectos de determinar si las circunstancias del caso justifican la aplicación de la ley argentina conforme solicita el apelante.

Sobre la convictividad que debe atribuirse a la prueba testimonial, cabe considerar que como señala Devis Echandía («Teoría General de la Prueba Judicial» ED, 1981, p. 122 y ss.) constituye requisito esencial para la eficacia probatoria del testimonio que incluya la llamada «razón del dicho».

Es decir las circunstancias de tiempo, modo y lugar que tornen verosímil el conocimiento de los hechos por el testigo, así como la ocurrencia misma de las circunstancias que refieren. Por lo demás, no basta que en dos o más testimonios haya acuerdo sobre un hecho, se requiere también la coincidencia sobre esas tres circunstancias, siempre que resulte cómo y por qué los deponentes tuvieron ocasión de conocerlas.

Asimismo la fuerza probatoria material del testimonio depende de que su análisis integral, efectuado de acuerdo con los principios generales de la sana crítica, autorice a formar convicción sobre los hechos que interesan al proceso (ob. cit., y t. II, ps. 247 y ss; C.N.A.T. Sala II, sentencia N° 69.168 del 22/11/1991 «in re» «Stancato, María T. y otro c. Jotafi Computación Interactiva S.A.»).

En mérito a lo que llevo expuesto, cabe concluir, con posterioridad a un detenido análisis de las testimoniales aportadas, que se han traído a la causa elementos que reúnen suficiente convictividad que otorgan pábulo al reclamo de autos (arts. 386 y 456 Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación y 90 L.O.).

Al ejecutivo expatriado que elige otro país, lo sigue cuidando la ley argentina

En efecto, ya se ha dicho que en los supuestos de trabajadores que se desplazan, como a los que se desempeñan en varios sitios, la hermenéutica que se impone y que ya se ha adelantado, se vincula con aquello que, se ha denominado como la teoría de la «irradiación de empresa» (Aussthalungen) y que es mayoritaria (Werner Goldschmidt, en Derecho Internacional Privado del Trabajo», el «Tratado de Derecho del Trabajo», dirigido por Mario L. Deveali, p. 480 y ss.) que resulta de aplicación al caso de autos, donde el contrato de trabajo tiene un destino específico, más allá de las fronteras del país (fs. 1652), lo que conlleva obviamente la revocatoria de lo decidido en primera instancia, que carece de sustento fáctico y jurídico alguno en el sub discussion, pues es de una obviedad ineludible que corresponde aplicar a la relación de autos, la Ley de Contrato de Trabajo (arts. 5, 14, 21, 23, 26, 31, y 63 de la LCT), así determinó el Sentenciante.

Al respecto en la legislación comparada, vg. en el Derecho Brasileño, atento nuestra común pertenencia al Mercosur y el camino convergente de los sistemas jurídicos de este tema se ha dicho: «Entre los elementos que componen la estructura de grupo reálzase la empresa, realidad económica, cuya importancia, en el campo del Derecho, está siendo cada vez más ampliamente reconocida, pudiendo afirmarse que se aproxima paulatinamente al modelo de una institución. Despréndese de allí la sociedad, que es, por así decir, el revestimiento de la empresa, constituyendo ésta el esqueleto de la empresa. Para el grupo importan las sociedades de control y no cualquier sociedad con participación en otra, figurando entre aquellas, además de las sociedades controladoras, las controladas y las asociadas. El tercer elemento estructural a ser considerado consiste en la autonomía de las unidades componentes del grupo, que se manifiesta por el hecho de estar dotadas de personalidad jurídica que, de todas maneras, no impide el control de las sociedades dominadas por la dominante, ya que, a este efecto, la personalidad jurídica se abre como si se tratase de un velo (penetración del velo unido), para dejar entrever la realidad del grupo. El cuarto elemento a ser considerado, en la estructura del grupo, es el control, consistente en la posibilidad de ejercer una sociedad sobre otra una influencia dominante (Octavio Bueno Magano: «Los grupos de Empresas en el Derecho del Trabajo», Editora Revista de los Tribunales, San Pablo, 1979, p. 306), todo lo que refuerza la postura adelantada precedentemente (1).

Así han dictaminado en consecuencia, que corolario de lo dicho es que la deslocalización temporaria en el desarrollo de la prestación de servicios en un país extranjero del contrato de trabajo ejecutado —reitero— durante varios años en forma íntegra en la Argentina, en modo alguno puede afectar los derechos del trabajador al amparo de la legislación local, en tanto éste subsiste en su plenitud, a pesar del atípico cumplimiento de la mayor parte de las tareas y perciba salarios en otro territorio, pues mantuvo incólume su relación inicial, a tal punto que debía reportarse y recibir instrucciones de los accionados en forma continua y al menos una vez al año, en forma directa en este país.

3. Las transferencias de trabajadores desde la Argentina hacia el exterior. Aspectos legales

Con respecto a las situaciones que se plantean cuando un trabajador, que se desempeña para un empleador en Argentina, se traslada al exterior para trabajar en la misma empresa, o en una empresa vinculada o relacionada, o en una empresa con la cuál su empleador o las empresas vinculadas o relacionadas en términos societarios, tengan algún tipo de relación, conviene salvaguardar los intereses de la firma con distintos recaudos.

En el momento en que una empresa se plantea enviar al extranjero alguno de sus trabajadores se plantean diversas alternativas para hacerlo. Esas alternativas dependen, en gran medida, de la figura jurídica que la empresa emplea para desarrollar su actividad en ese otro país y, por supuesto de la legislación laboral del país de destino. En particular procederemos a analizar cuál es la naturaleza jurídica de tales acuerdos, si las partes pueden pactar la aplicación del derecho del trabajo extranjero; que ocurre cuando no han pactado nada al respecto y que tratamiento corresponde darle a la situación desde el punto de vista previsional.

De la práctica profesional y de la lectura de la jurisprudencia se advierte que tales situaciones no tienen un tratamiento uniforme ya que en algunos casos el trabajador extingue su relación laboral en Argentina (por renuncia o mutuo acuerdo) y luego celebra un contrato con su nuevo empleador; en otros sigue en la nómina de su empleador en Argentina por una remuneración nominal que le permita seguir devengando antigüedad a los fines jubilatorios; y en otros, además de desvincularse de la empresa en Argentina, el empleado se afilia al sistema jubilatorio como trabajador autónomo.

La primera opción es realizar la contratación en destino, que se inicia con la carta oferta, pero se perfecciona con la ejecución. Esto podría hacerse si la empresa que contrata es una filial o una empresa participada por la matriz o pertenece al grupo empresario. En estos casos se firma un contrato con la empresa en destino. Las condiciones laborales, legales y económicas serán las del país de destino y también la cotización a la Seguridad Social. La segunda opción es mantener a los trabajadores en la plantilla de la empresa de origen. En estos casos es importante firmar una carta de asignación donde constará el cambio de destino y las condiciones laborales en las que se llevará a cabo. Esta opción es la que se usa para estancias inferiores a dos años. La cotización a la Seguridad Social en estos casos será en Argentina. Habrá que comprobar si existe un convenio bilateral entre Argentina y el país asignado.

Muchas de las prácticas referidas generan serias contingencias previsionales e impositivas y también desde el punto de vista laboral desde que abren la posibilidad de reclamos de regularización de su situación laboral, con las graves consecuencias que ello genera en los términos de la Ley Nacional de Empleo (ley 24.013). Consecuentemente resulta necesario profundizar el análisis de estas situaciones con el propósito de sortear las inconsistencias entre las leyes que regulan el tema desde el punto de vista laboral, previsional, impositivo y migratorio a las que me refiriera al principio.

La confusión que existe respecto de este tema ha provocado que en varios fallos se sostenga que en realidad nos encontramos frente a un ´único contrato´, ya sea por desestimación de la personalidad jurídica conforme la doctrina de la Corte en el fallo «Parke Davis» o por considerarse que se trata de una situación fraudulenta que torna aplicable las disposiciones del artículo 31 LCT (grupo empresario), cuando en realidad en la mayoría de los casos el tratamiento de la relación con los expatriados es confuso sólo por falta de certeza sobre cuál es el régimen aplicable.

La LCT regula esta situación en el artículo 229, refiere a las transferencias del contrato de trabajo sin establecimiento y a la responsabilidad que asumen cedente y cesionario, solución que satisface los intereses comprometidos en una transferencia internacional, donde se requiere la expresa conformidad por escrito del trabajador.

De acuerdo a nuestra jurisprudencia, en una situación de conflicto, todos estos mecanismos pueden ser interpretados como en fraude a la ley, para eludir obligaciones legales. Si se ventila por ante un Tribunal argentino, —incluso se podrá en el hipotético caso reclamar el tiempo del contrato de trabajo transcurrido en el exterior (tomar en consideración la antigüedad mientras dure la ejecución del contrato de trabajo)— y se demandará al Grupo económico, y se tendrá en cuenta la mejor remuneración normal y habitual, devengada en los últimos doce meses y la antigüedad completa (2). La defensa de la compañía habitualmente versa en sostener que el contrato de expatriación suscripto o firmado por el ejecutivo, con la posibilidad que ello conllevar de realizar una práctica rentada en el exterior y que de la aceptación de sus términos se producía una desvinculación total del contrato celebrado en el país de origen siendo el dependiente dado de alta como empleado de la firma de destino.

Sin embargo la jurisprudencia en el Argento, Sergio Hugo c/ YPF. 2da. Instancia (CNATrab, sala VII, 16/12/2015, Argento, Segiu Hugo c/ YPF s/ despido), se expidió manifestando en función de la prueba rendida en autos que en su condición de empleado conservó el contrato de trabajo durante todo el período que duró tal estado, sin que mediara desvinculación con la accionada.

Prácticamente en todos los casos lo que ocurre es que el trabajador, que se desempeña en relación de dependencia para una sociedad constituida conforme el derecho argentino o para una sucursal de una sociedad constituida en el exterior debidamente inscripta en Argentina, pasa a trabajar para otra persona jurídica domiciliada e inscripta en el exterior. En general también, los servicios que presta el trabajador en el exterior benefician sólo a su empleador en el país de destino, es decir que su antiguo empleador en Argentina no utiliza sus servicios ni se hace cargo del pago de su sueldo ni del otorgamiento de los demás beneficios. Corresponde entonces en primer lugar determinar, en base al principio de la realidad, cual es la naturaleza jurídica de esta situación.

Desde un punto de vista societario nos encontramos con que más allá de la posibilidad de corrimiento del velo societario para el caso eventual de una utilización ilegítima de las respectivas figuras societarias, los empleadores cedente y cesionario serán dos entidades jurídicas independientes, debidamente constituidas en sus respectivas jurisdicciones. Consecuentemente, cualesquiera sean las formas que se utilicen para instrumentar el hecho, estaremos frente a una transferencia del contrato de trabajo sin establecimiento, situación comprendida en los términos del artículo 229 de la LCT, por lo que para que sea válida en principio será necesario que el trabajador preste su conformidad.

Entonces únicamente correspondería el corrimiento del velo societario o la aplicación del artículo 31 de la LCT en aquellos casos que objetivamente hayan concurrido las circunstancias de hecho que tornan procedente tales soluciones. La cuestión del derecho aplicable en estas situaciones fue debatida por la Sala III de la CNAT en la sentencia dictada en los autos caratulados «Adano, Juan O. c/Dresser Atlas Argentina S.A.», oportunidad en la cual por mayoría y con el voto en disidencia del Dr. Vázquez Vialard, se resolvió la aplicación de la ley argentina. Coinciden los tres votos en que el contrato fue uno solo, con el llamado «Grupo Dresser», y sin mayores explicaciones concluyen que estamos fuera de la situación prevista por el artículo 229 LCT.

El Dr. Santa María fundó su voto a favor de la ley argentina, en que este país había sido el lugar de celebración y lugar de principal ejecución del contrato. Además de coincidir con la solución propiciada por el Dr. Vázquez Vialard, destaco que los 3 votos señalan la posibilidad de que las partes pudieran haber convenido la aplicación de algún derecho en particular, frente al hecho de que se trataba de un contrato con múltiples lugares de ejecución. En efecto, el Dr. Guibourg expresamente señala que en los casos en los cuales existe una radicación más o menos estable del trabajador en los distintos países en los cuales presta servicios, corresponde aplicar el derecho del lugar de ejecución del contrato, aún cuando varíe.

31.a) Derecho aplicable, deslocalizaciones temporarias

Sobre la base de lo recién expuesto, resulta necesario detenernos en la posibilidad de que las partes, cuando convienen la transferencia del trabajador al exterior, convengan el derecho aplicable a la relación laboral a partir de tal transferencia. Nada se opone en nuestro derecho a que las partes convengan que la relación siga siendo regulada por la legislación argentina. Nada se opone tampoco a que las partes convengan la aplicación del derecho del nuevo lugar de ejecución del contrato. Si bien esta solución parece en principio anómala en derecho del trabajo, existen sólidos argumentos conforme los cuales cabe admitir que las partes puedan convenir la aplicación de la legislación del nuevo lugar de ejecución.

En igual sentido expresa Boggiano que es principio universalmente admitido en el derecho internacional privado que las partes pueden elegir la ley aplicable al contrato cuando este es internacional. Sobre tal base se interroga si dicho principio resulta de aplicación a los contratos internacionales de trabajo y, sobre la base de algunos fallos de la CNAT concluye que sí. Asimismo, considerando el principio que surge del artículo 3 LCT, que manda aplicar el derecho de nuestro país al contrato de trabajo en cuanto se ejecute en Argentina, sostiene Boggiano que por aplicación analógica del mismo corresponderá aplicar a los contratos de trabajo que se ejecuten el extranjero la ley del lugar de ejecución de los mismos.

Con mayor razón entonces, agrego que nada se opone a que las partes pacten expresamente que a partir de la transferencia se aplique el derecho del país en el cual se habrá de ejecutar el contrato. Luego, corresponderá la aplicación del derecho elegido por las partes en la medida que la elección haya sido efectuada de buena fe, que no existe intención fraudulenta alguna, que la ley elegida tenga una relación razonable con la relación entre las mismas y que sus disposiciones no resulten violatorias de garantías reconocidas por nuestra constitución Nacional. No se me escapa que podría sostenerse también que corresponde la aplicación de la norma más favorable al trabajador, criterio que puede llegar a generar serias dificultades interpretativas cuando se realice la comparación conforme el criterio del conglobamiento por instituciones de dos regímenes sustancialmente diferentes.

Recuerdo al respecto que el texto original del art. 3 LCT disponía que los contratos de trabajo celebrados en nuestro país para ejecutarse en el exterior se regirían por la ley del lugar de ejecución, «salvo lo que resulte por aplicación de la norma más favorable al trabajador». Desde el punto de vista previsional, cuando no resulte de aplicación convenio internacional alguno, el texto del artículo 2° de la ley 24.241 induce a confusiones. En el caso que el trabajador sea contratado para trabajar en alguno de los países con los cuales nuestro país ha celebrado un tratado de corresponsabilidad en materia de Seguridad Social, el trabajador deberá aportar al sistema de seguridad social del país en el cual se ejecute el contrato y los años de trabajo cumplidos en el mismo y los aportes efectuados serán computables para la obtención del beneficio previsional correspondiente.

Los tratados referidos contemplan en general la posibilidad de que las transferencias temporales que no superen cierto plazo, en general de dos años, el trabajador pueda continuar afiliado al sistema integrado de jubilaciones y pensiones argentino, en cuyo caso los aportes y contribuciones correspondientes se deberían efectuar sobre el total de la remuneración percibida por el exterior.

31.b) Prestación de servicios múltiples

Ahora bien, diversos fallos se han ocupado de las cuestiones que se suscitan cuando el empleado de una empresa brinda simultáneamente servicios para otras empresas del mismo grupo empresario. A este respecto han sostenido que sólo existe un contrato de trabajo y que el empleado, sin perjuicio de la solidaridad entre las distintas empresas, sólo tiene derecho a las remuneraciones e indemnizaciones que le correspondieron en virtud de la relación laboral con la empresa que lo registraba como empleado.

Cuando esta misma situación involucra servicios prestados efectivamente en diversos países y en beneficio de distintas empresas domiciliadas en cada uno de ellos surge en muchos casos la necesidad de que por razones migratorias e impositivas el empleado deba obtener la visa correspondiente al país en el cual no tiene su domicilio y que la remuneración que le corresponda por los servicios brindados en dicho país esté sujeta a las retenciones impositivas y a los aportes y contribuciones previsionales vigentes en el mismo.

Algunos fallos han resuelto que aún en tales casos corresponde considerar que existe un solo contrato de trabajo con el grupo empresario y, con fundamentos diversos, han aplicado la legislación Argentina. Sin perjuicio de ello, consideramos que cuando los empleadores son empresas constituidas en distintos países y los servicios permanentes brindados por el empleado para cada una de ellas son en beneficio de las mismas, corresponde que cada una de las empresas registre la relación laboral habida y asuma el pago de la remuneración que le corresponda, manteniendo una relativa proporción con el tiempo trabajado en cada uno de los países.

Ello debe ser así en función del respeto al principio de la realidad y, sustancialmente, a los fines de respetar el derecho de cada uno de los países en los cuales el trabajador presta servicios. Naturalmente, la pluralidad de relaciones no habrá de alterar el hecho de que el trabajador tiene un solo contrato de trabajo con el grupo empresario cuyos efectos, desde el punto de vista del derecho de trabajo o del derecho de la seguridad social, tendrá efectos diversos.

Desde el punto de vista del derecho del trabajo podrá el trabajador invocar la aplicación de la norma más favorable, conforme el criterio que surja por aplicación del principio de conglobamiento por instituciones, atento la simultaneidad a que nos hemos referido. Desde el punto de vista registral será suficiente que el trabajador haya sido debidamente registrado según el derecho de los distintos países en los cuales desarrolle sus tareas.

Atento que esta situación no está prevista por la ley previsional ni por los convenios de corresponsabilidad vigentes, en principio corresponderá efectuar en cada país los aportes y contribuciones que correspondan de conformidad con la remuneración percibida en el mismo, sin perjuicio de la posibilidad de hacer uso de las exenciones de la ley 24.241 o de los convenios internacionales de corresponsabilidad que correspondan cuando las transferencias sean temporarias y por períodos inferiores a dos años.

41. La determinación del empleador plural. Responsabilidad solidaria

En un caso inédito, Wior Mauricio Elías c/ Bellsouth Southern Cone inc. y otros s/ Despido, de fecha 26 de Septiembre del 2013, el JNT Nº 72 se expidió manifestando: «el actor prestó tareas para Bellsotuth Suthern Cone Inc y Bellsouth Corporation y no hay dudas de que se trata de un empleador plural, por la utilización indistinta de servicios por más de una persona jurídica. Tal como lo sostuviera al resolver la causa «Beltrán Karina c/ Prodalur S.A. y otros s/ Despido, exp. 14.2010 (SD 2958 del 29/7/13 del protocolo del Juzgado), … » la noción del empleador nos brinda el citado art. 26 debe colegirse con la de empresario, a que alude el art. 5 de ese mismo cuerpo legal, que el sentido que tiene la subordinación para la ley de Contrato de Trabajo implica que exista una relación donde la persona trabajadora se obligue a presentar servicios —o de hecho los preste— como parte subordinada de una grupo productivo de bienes o servicios, sin que tenga relevancia esencial el número de integrantes de ese grupo ni el fin ulterior para el que hayan de servir los bienes o servicios producidos». Por ende es posible admitir que exista, como en el caso, un empleador múltiple integrado por un conjunto de personas jurídicas, en cuyo caso todas ellas deben responder en forma solidaria frente a la trabajadora. En los casos en que dos personas jurídicas utilizan en forma conjunta o indistinta los servicios de un trabajador, resulta aplicable analógicamente la solución que contempla el art. 26 de la LCT, debiéndose entender que todas ellas han asumido el rol de empleador, del modo pluripersonal descripto en la norma, lo que las torna solidariamente responsables por la totalidad de las obligaciones laborales emergentes de ese vínculo único, CNAT, sala IV, 16 de agosto del 2001, Antonelli, «Ivan B. c/ IMAT S.A. y otros»).

En el fallo continúa: «No ha sido negado que AT&T, fue la continuadora por fusión con Bellsoth Corporation. La defensa de AT&T, se basa en que dicha fusión ocurrió el 29/12/2006, es decir un año y 5 meses posteriores a la finalización de la relación laboral con sus empleadoras. Al respecto, tal como esgrime la actora, resulta de aplicación el art. 225 de la LCT, que en la doctrina del Fallo Plenario Baglieri, Osvaldo Domingo c/Francisco Nemec y Cía. SRL y otro s/ Despido, estableció que «El adquirente de un establecimiento en las condiciones previstas por el art. 228 de la LCT, es responsable por las obligaciones del transmitente derivadas de relaciones laborales extinguidas con anterioridad a la transmisión. De allí se desprende —y del texto del debate— que la etiología garantista de la norma mencionada no permite medir matices en torno a los aspectos temporales en los que hace fuerte a la co-demandada, puesto que los mismos son intrascendentes. Obviamente no tendrá incidencia que la transferencia haya sido concertada y operada en el exterior de la República Argentina, puesto que los contratos de trabajo se rigen y sus conflictos se dirimen por la ley del lugar de ejecución (art. 3, LCT). Por lo tanto BellSouth Suthern Cone Inc y Bellsouth Corporation serán consideradas empleadoras y AT&T Inc. será considerada solidariamente responsable por ser la adquirente.»

En otro caso similar, «Gil, Bueno José María c/ Synapsis Argentina SRL y otros s/ despido», de fecha 30 de Noviembre del 2015 del Juzgado Nacional de Trabajo Nº 18, inédito, el actor como el máximo ejecutivo de la organización fundamenta su reclamo en la responsabilidad solidaria, en el art. 229 de la LCT entendiendo que medió transferencia del contrato y que además se trata de un grupo empresario en los términos del art. 31 de la LCT. En cuanto al sueldo abonado en España —que carecía de registración local— logró acreditar con testigos (por exhorto diplomático) que se devengaba con carácter mensual, e incentivos de expatriación. Así también la pericial contable llevada a cabo en España, dio cuenta de las retribuciones brutas percibidas en España, por lo que el Juez consideró como base de cálculo adicionándola a la suma percibida en Argentina. Endesa SA. Y Endesa Internacional S.A., eran las empresas que adquirieron el Grupo Enarsis que era controlante de Synapsis. Desde que Endesa tomó el control los sistemas de reportes e información se ajustaron todos a normas españolas. El actor era Gerente General y tenía cargos de Director. Finalmente, se condenó a Synanpsis Argentina S.RL, Endesa Internacional S.A. y Endesa S.A., no quedando dudas sobre las demandadas que formaban un «grupo económico», en los términos del art. 31, LCT, sirviéndose simultáneamente de la tarea del actor.

51. El derecho del trabajo para la posición de un máximo ejecutivo

Ahora bien, en el caso Inédito «Ustariz, Cristian Alberto c/ Barclays Sudamérica S.A. y otros s/ despido (CNT19.014/2010)» de fecha 27 de Agosto del 2014, el actor comienza a trabajar para la empresa Lehman Brother Sudamérica S.A., se consideró despedido habiendo emplazado reiteradamente al cumplimiento de obligaciones previsionales, laborales e impositivas. Lehman Brother Holding fue uno de los principales proveedores de servicios financieros del mundo, el cuarto Banco de inversión de Estados Unidos, y con sucursales en todo el mundo. El 15 de Septiembre solicitó la protección del art. 11 de la Ley de Quiebra americana, atento la difícil situación de la empresa y presentarse en Bancarrota por una deuda de 613 millones de dólares, la mayor quiebra en la historia de los EEUU. A los pocos días Barclays adquirió la compra de Lehman por la suma de 1.750 millones de dólares, es decir la filial argentina fue adquirida por esa entidad financiera. Y por ende el actor solicita que todas esas empresas resultan solidariamente responsables en los términos del art. 31 de la LCT y conforme a los arts. 54 y 59 de la ley 19.550. Indicó que su remuneración era en dólares estadounidenses, que se generaban las comisiones («fees») de la empresa. Eran remuneraciones variables mensuales y las comisiones cambiaban según el tipo de activo: Acciones/opciones, New Issues, Privete Equity.

Uno de los temas más interesantes abordados en la Sentencia mencionada es el valor del Derecho del Trabajo para el Ejecutivo. El derecho del trabajo, tiende a proteger al trabajador, en la relación contractual que entabla con su empleador, y tiene como base su situación de hiposuficiencia que reduce la posibilidad de contratar en igualdad de condiciones. Los principios del derecho del trabajo, dieron sustento a la búsqueda de una igualdad real entre los contratantes, lo que no era posibles según las normas del derecho común, dado que si inexistencia deriva del diferente poder de negociación de las partes involucradas en este sector del derecho. De allí, que la protección del trabajador (principio protectorio y reglas de aplicación derivadas), comprenden un mínimo de derechos que no puede ser vulnerado por la libre autonomía de las partes. El art. 21 de la LCT, dispone con precisión— los elementos típicos del contrato de trabajo, y en la estructura de la normativa se aseguran los derechos básicos del trabajador, como la remuneración, la jornada, el sistema disciplinario con la máxima sanción del despido, asegurando en su estructura la exclusión de todo tipo de relación fraudulenta.

Existen ejecutivos o profesionales, con cargos de importancia en empresas comerciales, que superan en su representación empresaria la mera función de un Gerente. Se estima así que el escenario que presenta estas actuaciones dista en mucho de aquellos contemplados en las consideraciones que preceden, y debe ser analizado con detenimiento, ya que estamos en presencia de ejecutivos con fuerza negocial suficiente como para influir en las decisiones empresarias. En el caso de marras el Sr. Ustariz llegó a ser «Vice President» de Lehman Brothers, cargo que ocupó antes de cumplir los 30 años de edad «y la sentencia se expidió diciendo: «a confesión de parte, relevo de prueba», dice el viejo adagio procesal, no es posible — luego de esa afirmación, pretender que la designación era producto de un fraude o de una simulación. En tal sentido e indiscutible autoridad en la materia que tiene que ver con el objeto de la sociedad, desaparecen las barreras en la discusión de las condiciones del trabajo, lo que le otorga un grado de importante autonomía que le permite discutir con la empresa en un grado de paridad.

En todo caso —el Juez desestimó— ante la falta de los presupuestos permanentes para la aplicación de las leyes laborales consistentes en la falta de capacidad negocial, el accionante debió probar la existencia de un grado de lesión subjetiva (art. 954, Cód. Civil), o aprovechamiento de una situación en estado de necesidad, para invalidar el proceder de la empleadora en el sistema implementado de compensación variable. En consecuencia, se rechazó la demanda incoada.

61. El análisis del caso Espinosa

Emitido por la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, Sala VII, en los autos caratulados «Espinosa, Gustavo Carlos c. Marítima Maruba S.A. (antes Maruba S.C.A.) y otros s/ despido», publicado por la Ley, en fecha 19/04/2016, muy reciente, enviándole los puntos más relevantes de su reseña:

– Al respecto, cabe señalar que la Ley de Contrato de Trabajo argentina (LCT) adopta el principio de territorialidad respecto de su aplicabilidad a las relaciones laborales. En tal sentido, el principio general previsto por el artículo 3 de la mencionada normativa, dispone que ella regula los derechos y obligaciones entre las partes, sea que el contrato de trabajo se haya celebrado en el país o fuera de él, en cuanto se ejecute en el territorio argentino.

– La citada norma establece dos supuestos. Aquel en que el contrato se hubiera celebrado en el extranjero y ejecutado en nuestro país, caso en el que corresponde aplicar sin dudas nuestra ley, y también cuando el contrato se celebró y ejecutó en territorio argentino.

– En los supuestos de trabajos cumplidos en distintos ámbitos territoriales —en el caso, el trabajador prestó servicios en Italia—, que tienen como punto de conexión la particularidad de que el contrato se celebró en la República Argentina, debe aplicarse la ley del principal lugar de aplicación —teoría de la «irradiación de la empresa»— y, en caso de duda, del que tenga el derecho más favorable por aplicación del art. 9 de la ley 20.744.

Es por ello que el juez a quo consideró en base a la interpretación efectuada en el art. 3 de la LCT, que como el actor prestó servicios en Europa y se encontraba radicado en la Ciudad de Génova, Italia, el conflicto debería dirimirse conforme la ley de dicho país y procedió por tal motivo al rechazo del reclamo de autos.

Ahora, bien en el caso citado como precedente, la jurisprudencia tiene dicho que, en los supuestos de trabajos cumplidos en territorios de distintos ámbitos territoriales, que tienen como punto de conexión la particularidad que el se ha celebrado en nuestro país, en los casos de lugar de ejecución múltiple, debe aplicarse la ley del principal lugar de aplicación y en caso de duda, el que tengo el derecho más favorable por aplicación del principio de duda (art. 9 de la LCT).

Es decir, tienen dichos los jueces locales que: «que en el supuesto de verificarse la veracidad de sus dichos vertidos en el escrito de inicio, corresponde compatibilizar los principios lex loci executionis, teniendo en cuenta también la importancia del lugar de la celebración del contrato como punto determinante del derecho aplicable, pues la flexibilidad de los alcances del art. 3 de la LCT no puede ser interpretado con rigidez en caso de múltiples lugares de ejecución o de desplazamiento de trabajadores para el beneficio de la empresa situada en nuestro país».

Insiste en el caso sobre la existencia de un contrato único celebrado en Argentina, que se ha ejecutado solo parcialmente en el exterior y culmina manifestando que «la deslocalización temporaria en el desarrollo de la prestación de servicios en un país extranjero del contrato de trabajo ejecutado durante varios años en forma íntegra en la República Argentina no puede afectar los derechos del trabajador al amparo de la legislación local, pues mantuvo incólume su relación inicial, a tal punto que debía reportarse y recibir instrucciones de los accionados en forma continua y al menos una vez al año en forma directa en el país mencionado».

El resarcimiento por daño moral solicitado por un trabajador es procedente, habida cuenta de la incertidumbre y la angustia padecidas por la negativa en el pago de los salarios y la relación laboral, cuando esta se mantuvo por muchos años, a punto tal que fue enviado como representante de la empresa en el extranjero para luego dejarlo en virtual estado de abandono en ese lugar, máxime cuando el sistema indemnizatorio tarifado no cubre aquellos daños ocasionados por una conducta injuriante autónoma, agraviante o lesiva del honor del dependiente que merezca un reproche adicional.

La condena a la sociedad empleadora debe extenderse a las personas humanas codemandadas en su carácter de socios fundadores, directores y presidentes, en tanto los supuestos de registro irregular y pagos clandestinos como los verificados en la causa encuadran dentro de las previsiones del art. 54 de la ley 19.550 que justifican la responsabilidad señalada.

Por aplicación del principio de primacía de la realidad (art. 14, LCT), de que el actor sostuvo una única relación con las empresas codemandadas Marítima Maruba S.A. y Alpha Shipping S.A., que conformaron un grupo empresaria (art. 31 del mismo cuerpo legal) cuya voluntad estaba conformada por los accionista, da cuenta los Estatutos que obran en autos remitidos por la Inspección General de Justicia, desde esa perspectiva el sentenciante reseña con mediana claridad que el Sr. Espinosa se desempeñó para las accionadas, con ejecución íntegra en territorio argentino durante los primeros ocho años, más allá que parte del lapso durante el cual se extendió la relación, tuvo su lugar de prestación en Italia, lapso durante el cual la relación sufrió una deslocalización temporaria en cuanto a la ejecución de prestaciones típicas —débito laboral y pago de salarios— pero siempre con la dirección y coordinación directa de argentina, hasta la fecha en la que se consideró despedido (septiembre 2011). Dichos elementos resultan suficientes para tener una única relación de trabajo.

(1) Octavio Bueno Magano: «Os grupos de Empresas No Direito de Trabalho», Editora Revista Dos Tribunais, São Paulo, 1979, pag. 306). «Entre os elementos que compõem a estrutura do grupo realça-se a empresa, realidade económica, cuja importancia, no campo do Direito, vem sende cada vez mais amplamente reconhecida, podendo-se afirmar que se aproxima paulatinamente do modelo de uma instituição. Segue-se a sociedade, que é, por assim dizer, o revestimento da empresa, constituindo esta o arcabuço daquela. Para o grupo, importam as sociedades de controle e não qualquer sociedade com participação em outra, figurando entre aquelas, além das sociedades controladoras, as controladas e as coligadas. O terceiro elemento estrutural a ser considerado consiste na autonomia das unidades componentes do grupo, revelada pelo fato de serem dotadas de personalidade jurídica que, todavía, não impede o controle das sociedades dominadas pela dominante, já que, para este efeito, a personalidade jurídica se esgarça como se tratasse de um véu (piercing the corporate veil), para deixar entrever a realidade do grupo. O quarto elemento a ser considerado, na estrutura de grupo, é o controle, consistente na possibilidade de uma sociedade exercer sobre outra influência dominante. Así doy mi voto.

(2) Argento, Segio Hugo c/ YPF. 2da. Instancia (CNATrab, Sala VII, 16/12/2015, Argento, Segiu Hugo c/ YPF s/ Despido). Delineados de tal forma los extremos debatidos en la presente causa se observa que la materia a dilucidar consiste en establecer si a partir de la expatriación pactada entre las partes, el contrato de trabajo que el accionante mantenía con la empresa nacional sufrió un desdoblamiento, para permanecer suspendido en sus efectos en nuestro país y anudar un nuevo contrato, o sí, por el contrario, las dos etapas de prestación de tareas formaron parte de una única relación laboral, que sufrió una deslocalización temporaria en cuanto a la ejecución de las prestaciones típicas -débito laboral y pago de salarios-. En este orden de ideas y analizadas las constancias de la causa, entiendo que medió un único contrato, que en modo alguno obsta merituar el salario percibido durante el último año trabajado, aún cuando no se hubiere desarrollado en nuestro país, dado que el actor accedió a trabajar en España precisamente en función de su relación contractual con la demandada. Consecuentemente, la previsión normativa que la empresa posee para regular los traslados de uno a otro país, a sus distintas sedes, aún cuando éstas se encuentren constituidas y funcionen como sociedades independiente y reguladas de acuerdo a la legislación del país que las acoge, no obsta a considerar que el contrato de trabajo es uno solo, cuya deslocalización temporaria mientras se desarrolla en países extranjeros en modo alguno puede afectar los derechos del trabajador al amparo de la legislación local, en tanto este subsiste en su plenitud, aunque con ejecución en otro país, que si bien es atípica pues el trabajador cumple tareas y percibe salarios en otro territorio, mantiene incólume su relación inicial.