26.03.2010 10:14

Planes de opciones de compra de acciones (Stock Options)

Por Juan Manuel Arias. - DT 2002-B , 1743, Cita Online: AR/DOC/162/2001

Sin adentrarse al análisis de los diferentes tipos de planes de compensación por medio de acciones, el autor describe y analiza este particular sistema de "fidelización" del trabajador con la empresa a la que pertenece, que consiste básicamente en el derecho que se confiere al empleado para que éste, en un plazo determinado, pueda adquirir acciones de la propia compañía o de otra vinculada, estableciendo para ello un precio, frecuentemente el valor de la acción en bolsa el día que se otorga el derecho, y posibilitando que, tras el vencimiento del momento de ejercicio de la opción y una vez ejercitada ésta, el trabajador perciba, bien la diferencia de precio de mercado de las acciones entre ambos momentos (otorgamiento y ejercicio), bien las propias acciones al precio fijado en el momento de otorgamiento del derecho. Asimismo en cuanto a su contenido económico, analiza las "stock options" como una forma de participación en las ganancias y, al cuestionar su naturaleza salarial a la luz de la jurisprudencia española que reseña, se inclina por atribuirles carácter remuneratorio en atención a la ventaja patrimonial que representan, aun cuando tal ventaja resulte aleatoria.

Sumario: SUMARIO: I. Introducción. - II. Origen de los planes de adquisición de acciones para el personal. - III. Características de los planes. - IV. Algunas implicancias laborales de las Stock Options. - V. Conclusión.

I. Introducción

Nuestra disciplina, el Derecho del Trabajo, no ha sido ajena a las consecuencias (de distinta índole) con que la globalización ha impactado en prácticamente todos los ámbitos de la vida social, política, económica, familiar, etc. Por el contrario, las nuevas formas de organización del trabajo han encontrado terreno fértil en las prácticas empresariales nacionales, receptando una variada gama de nuevas técnicas de gestión que no siempre han sido implantadas luego de la necesaria adaptación al derecho local.

Dentro de dichas técnicas de gestión empresaria modernas, encontramos diversos mecanismos tendientes a incentivar, retener y compensar al personal que han tenido fructífero desarrollo en otros países y que -al parecer- llegaron para afincarse definitivamente entre nuestras prácticas. Los Planes de Opción de Compra de Acciones para trabajadores de la empresa, desde hace un tiempo a esta parte han llamado nuestra atención por la difusión que han tenido y los serios inconvenientes que pueden proyectar en el seno de las relaciones individuales de trabajo, por lo que creemos justifican estas primeras reflexiones con la pretensión de que sirvan como punto de inicio de un estudio más profundo y acabado tanto sobre su naturaleza, como en orden a las consecuencias jurídicas que derivan de su utilización.

Existen diferentes tipos de planes de compensación a través de acciones y, por consiguiente, varias clasificaciones posibles. La más común es aquella que distingue entre: (i) Planes de opción de compra de "acciones como incentivos" ("incentive stock option") y (ii) planes de opción de compra de "acciones no calificados" ("nonqualified stock option"). También se diferencian los a) "planes de acciones ficticias" ("phantom stock plan") en las que el empleado adquiere el derecho a una percepción en dinero vinculada al valor de las acciones de la empresa que en general no cotiza sus acciones (o parte de ellas) en mercados bursátiles, de; b) las "opciones de compra de acciones" ("stock options") que otorgan al empleado la opción de adquirir un número determinado de acciones de la empresa dentro de un período de tiempo y a un precio favorable. Otra clasificación usual divide entre: 1. Planes de Acciones para Empleados ("employee stock ownership plans" -ESOP's-); 2. Planes de Opciones de Acciones ("stock options plans"); 3. Planes de Compra de Acciones para Empleados ("employee stock purchase plans" -ESPP-), 4. Planes de Retiro (p. e. "Section 401 (k) plan"), y 5. Planes de Apreciación de Acciones ("stock appreciation rights" -SAR's- o "phantom stock plan"). De acuerdo al tipo de incentivos que generan, también pueden dividirse en: I. Planes "de valor fijo" (los empleados reciben opciones de un valor determinado de tiempo en tiempo, a lo largo de toda la vida del plan), otorgan incentivos más débiles en casos de buena performance; II. Planes "de cantidad fijas de opciones", (en este caso se recibe una cantidad fija de opciones, durante la vigencia del plan), generando un vínculo mucho más fuerte entre remuneración y perfomance, y; III. Planes "de mega-otorgamiento" (se establece por adelantado el número de opciones y el precio de su ejercicio), que otorgan el mayor incentivo en casos de buen desempeño, pero que resulta muy desalentador en caso de que la perfomance no sea buena al comienzo, haciendo peligrar el objetivo de retener al empleado.

A los fines de este trabajo, advertimos al lector que no hemos de diferenciar cada uno de los planes posibles, en los que si bien reconocemos que existen diferencias sustanciales, las mismas no alteran el núcleo del análisis que aquí se intenta. Por tanto, a partir de ahora, centraremos el análisis en el tipo más difundido en estas latitudes, es decir, los Planes de Opción de Compra de Acciones, utilizando la denominación coloquial inglesa más conocida: Stock Options.

Como ocurre invariablemente "la realidad social y económica, va muy por delante del Derecho positivo" (1), anticipándose a la regulación del fenómeno, por lo que en materia de Stock Options no debe sorprendernos el vacío normativo que actualmente existe en nuestra legislación y que obliga a los operadores jurídicos a recurrir a los principios generales e institutos análogos, para poder brindar un encuadramiento adecuado tanto en el momento del diseño, como en el de la implementación de ese tipo de planes, así como cuando producto de un conflicto es necesario proceder a interpretar el instituto con ajuste al derecho vigente.

Las Stocks Options son un instrumento financiero complejo que como tal, proyecta sus consecuencias en diferentes campos. Así desde el punto de vista societario, deberán tenerse en cuenta las regulaciones existentes en materia de adquisición de acciones propias, el régimen de mayorías, el derecho de preferencia, etc., sin que puedan obviarse los aspectos regulatorios que podrían derivarse de considerar a las Stocks Options como una oferta publica de acciones (2). Sin embargo, en lo que nos interesa ahondar ahora será exclusivamente en los siguientes aspectos: (i) Los efectos que las Stocks Options tienen sobre la relación de trabajo a partir de determinar su naturaleza jurídica y, más concretamente, si los mismos poseen o no naturaleza salarial; (ii) las Stock Options considerados como condición de trabajo; y (iii) cual es el derecho (si es que hay alguno) del trabajador sobre las Stocks Options durante el período de carencia. Somos conscientes de estar soslayando otros aspectos igualmente trascendentes de nuestra materia, tales como los derivados de los conflictos de competencia, que se pusieran en evidencia a partir del fallo dictado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los autos "Martorana, Ricardo O. c. International Business Machines Corporation y otros" (3); o las implicancias fiscales, de seguridad social, entre muchos otros. Dejaremos estos temas, que son también de significación en este instituto, para estudios posteriores.

II. Origen de los planes de adquisición de acciones para el personal

Las Stocks Options fueron desarrolladas en los años cincuenta por el abogado y banquero Louis Kelso, "quien argumentaba que el sistema capitalista sería abolido si todos los trabajadores y no solamente unos pocos accionistas, compartiesen la propiedad del capital" (4). No fueron muchas las empresas que inicialmente tomaron este concepto, hasta que en 1973, Kelso convenció al presidente del comité de finanzas del Senado de Estados Unidos (Russel Long), que las Stocks Options debían contar con beneficios impositivos. Así fue como apareció en forma inmediata en los Estados Unidos la legislación que las promovía (especialmente a partir del Employment Retirement Security Act, de 1974, que reglamenta los planes de beneficios para los trabajadores y establece un marco legal para las Stocks Options). En los años siguientes este tipo de planes creció de modo sorprendente en aquel país, por el gran interés que las empresas encontraron en ellos (5).

Fue a partir de la década de los ochenta que las Stocks Options se generalizaron en las empresas estadounidenses, quienes ampliaron estas prácticas con el doble beneficio de obtener un diferimiento impositivo por un lado, a la vez que se lograba estimular y retener a los empleados más calificados, tentados por empresas competidoras para cambiar de empleo. El elevado costo que significaba la pérdida y reposición del capital intelectual, con la baja productividad inicial que es esperable, llevó a que las empresas diseñaran nuevos mecanismos de fidelización y así surgieron las Stocks Options cuyos beneficios, al no ser de corto plazo sino que se verifican dentro de en un horizonte de tiempo que va entre los 3 a los 10 años, hacen que el empleado encuentre en la permanencia un estímulo adicional. De ese modo la inversión en esas Stock Options se justifica en términos del retorno que produce el aporte de esos trabajadores durante un período de tiempo más o menos prolongado (6). Al estar vinculada la remuneración a la performance del negocio, la empresa se asegura que los empleados se beneficien cuando es rentable, y que la carga salarial se flexibilice y reduzca en época de malos resultados. Asimismo al ser condición esencial del contrato la pertenencia al plantel de la empresa al momento del ejercicio de la opción y que en general los planes se van liberando parcialmente a lo largo de un cierto tiempo (conocido como "período de carencia" o "período de consolidación" (7)), lo concreto es que las Stock Options actúan como un medio de fidelización de los empleados quienes permanecen bajo las órdenes del mismo empleador y se resisten a cambiar de trabajo por el hecho de estar vinculado en forma directa aquel, con la obtención del derecho a ejercitar la opción sobre las acciones.

En la actualidad este incentivo se encuentra generalizado para ejecutivos y empleados superiores, pero se observa una tendencia creciente a extender este tipo de planes al conjunto de trabajadores menos calificados de la empresa. Las Stocks Options están dejando de ser retribuciones especiales reservadas al grupo de elite de las empresas para transformarse poco a poco en un elemento habitual dentro del menú de opciones retributivas que se ofrece al grueso del personal, en lo que se conoce como un verdadero proceso de "democratización" de las Stock Options (8). Los críticos de este sistema de incentivos y por ende de la extensión del mismo al resto de la plantilla desconfían de esta corriente de "universalización" con el argumento de que en realidad se trata de una medida demagógica que solo intenta justificar, legitimar, (y por qué no encubrir), los excesos incurridos por las empresas al otorgar a sus ejecutivos Stock Options que -en muchos casos- los han convertido en nuevos millonarios de la noche a la mañana (9), en desmedro de los intereses de los accionistas.

III. Características de los planes

Los planes de adquisición de acciones para empleados, consisten básicamente en el derecho que "de forma onerosa o gratuita, confiere la empresa al empleado para que éste, en un plazo determinado, pueda adquirir acciones de la propia compañía o de otra vinculada, estableciéndose para ello un precio, frecuentemente el valor de la acción en bolsa el día que se otorga el derecho, posibilitando que, tras el vencimiento del momento de ejercicio de la opción y una vez ejercitada, el trabajador pueda percibir, bien la diferencia de precio de mercado de las acciones entre ambos momentos (otorgamiento y ejercicio), bien las propias acciones al precio fijado en el momento de otorgamiento del derecho" (10).

El diseño de los planes varía entre las distintas empresas según cual sea el objetivo buscado al implementarlos. Usualmente lo que se persigue es fidelizar y retener empleados en el mediano / largo plazo; alinear los objetivos de los empleados con los de la empresa y los del accionista, creando una relación de causa efecto; incentivar el logro de ciertos objetivos; etc. Sin perjuicio de la gran diversidad de situaciones que pueden presentar las Stocks Options, estos planes presentan en general una serie de características comunes tales como: (i) La inexistencia de garantía de ganancia; (ii) el componente de riesgo en la obtención de la retribución; (iii) la vinculación al logro de unos objetivos concretos; y (iv) la fijación de una serie de condiciones para su adquisición que operan como cláusulas resolutorias del derecho.

Lejos de contar con un modelo uniforme y aplicable a la generalidad de los casos, el diseño de las Stocks Options resulta una tarea difícil y que requiere de especial atención ya que un plan mal diseñado suele ser contraproducente, y es la causa más común de fracaso de este tipo de incentivos. Los objetivos de la empresa, la performance esperada de los empleados, el vínculo entre remuneración y desempeño, el tipo de negocio, los objetivos propuestos, las condiciones de mercado, la situación de la industria y del sector, el comportamiento bursátil de la acción, etc. son elementos de los que no pueden prescindirse al momento de elaborar el plan de incentivos basado en el otorgamiento de derechos u opciones sobre el capital social de la empresa. Los riesgos por la errónea instrumentación de un plan de Stock Options, son generalmente más graves y perjudiciales que no haber implementado el plan. Debe tenerse en cuenta que no siempre el incremento del valor bursátil de la acción guarda relación con la performance de la empresa, ni tampoco con el de los directivos, y que incluso un programa mal concebido puede incentivar conductas de corto plazo y especulativas en los Directivos, ansiosos por ver crecer el valor de su patrimonio representado por esas Stocks Options en desmedro de los intereses de largo plazo de los accionistas y la prosperidad duradera de las empresas.

Pero así como se apuntan estas prevenciones, también es justo reconocer la enorme ventaja que supone un plan adecuadamente diseñado, y que explica su notable difusión. Al modificar la visión del empleado, trocando el punto de vista de trabajador por la de inversor, se obtiene de él un compromiso y adhesión que genera una motivación y sentido de unidad de un potencial difícil de mensurar. Los estudios sobre los resultados de las Stocks Options son demostrativos del éxito de esta herramienta, aunque deban tomarse con alguna prevención en orden a la época de expansión bursátil y al boom de las empresas de Internet, alta tecnología y telecomunicaciones (que son las que mayormente las han utilizado en los últimos años) (11).

IV. Algunas implicancias laborales de las Stocks Options

La Constitución Nacional en el art. 14 bis dispone que "El trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes, las que asegurarán al trabajador: .... participación en las ganancias de las empresas, con control de la producción y colaboración en la dirección;...". Es este el primer y básico antecedente normativo que encontramos en nuestro ordenamiento jurídico. Sin embargo, a pesar de que el mandato constitucional es claro (en el sentido de que las leyes dictadas por el Congreso deberán asegurar "la participación (de los trabajadores) en las ganancias de las empresas") lo cierto es que hasta ahora ese mandato no ha sido cumplido, ni esa garantía se encuentra reglamentada por las leyes.

Las Stocks Options, en tanto tienen un reflejo económico en la medida en que la empresa se valorice (es decir obtenga ganancias), constituyen una forma de "participación en las ganancias de las empresas" y por ende podemos decir que una interpretación amplia (como corresponde) del art. 14 bis citado, contendría el mecanismo de participación que estamos tratando (12).

La adquisición por parte de los trabajadores de parte del capital social de la empresa (a través del ejercicio efectivo de la opción de compra de acciones), constituiría una forma de garantizar el acceso de los trabajadores a la propiedad de los medios de producción, que si bien no es un derecho constitucionalmente protegido en nuestro ordenamiento, sí ha sido objeto de especial salvaguarda en otros (p. ej., España).

Nuestra ley de contrato de trabajo (LCT -DT, 1974-805, t. o. 1976-238-), no contiene una mención puntual sobre este tipo de planes. Es cierto que la ley 20.744 data del año 1974, y que fue reformada dos años después, cuando las Stocks Options comenzaban tímidamente a aparecer en las empresas americanas, pero también es verdad que al momento de escribir estas líneas (principios de 2002) tampoco existe en la profusa legislación complementaria más reciente, ni en los convenios colectivos vigentes, normas que garanticen o regulen el derecho constitucional mencionado. También es correcto afirmar que -como veremos más adelante- este tipo de planes bien pueden considerarse incluidos dentro de las "otras formas" de participación en las utilidades a que se refiere el art. 110 de la LCT., y encuadrarse dentro de las denominadas "prestaciones complementarias" a las que alude el art. 105 de la LCT.

Desde el punto de vista práctico y diario de las empresas, la definición sobre el particular reviste capital importancia, sobre todo si se atiende a que es común observar el tratamiento ambivalente y poco definido con que las empresas argentinas han adaptado el instituto, con las consecuencias graves que -como veremos más adelante- se derivan cuando se aplica en forma integral la legislación laboral, sobre todo si se concluyera que se trata de una contraprestación de tipo salarial (13).

En nuestro país, la cuestión en realidad recién comienza aparecer, a punto tal que no existen en nuestra jurisprudencia pronunciamientos de tribunales superiores que definan el quid de la cuestión, es decir si las sumas recibidas por los empleados derivadas de las Stocks Options tienen o no naturaleza salarial.

La cuestión está desregulada, con los consiguientes amplios márgenes de inseguridad jurídica que ello genera, ya que -como lo hemos apuntado más arriba- esta carencia no ha sido óbice para que en forma creciente las empresas hayan hecho uso de las Stocks Options como medio de compensar el desempeño de sus empleados, o de simplemente retenerlos. Es indudable que la importancia del instituto requerirá de la intervención del legislador, regulación que deberá alcanzar no sólo las implicancias jurídico-laborales de las Stock Options sino también las derivaciones comerciales, fiscales y de Seguridad Social.

Es quizás esta falta de regulación legal, y también convencional y jurisprudencial, lo que hace más atractivo abordar el instituto, ya que tenemos la infrecuente oportunidad de participar a través de nuestra opinión en el armado y diseño de su regulación jurídica. Como juristas, es nuestra obligación comenzar a bucear en las características del instituto, analizar sus efectos, evaluar las consecuencias y aportar nuestra propia visión del tema, a fin de poder aunque más no fuere, dar por iniciado el debate.

No obstante la falta de referencia puntual a este tipo de planes de participación, la LCT contiene una serie de disposiciones y definiciones sobre lo que debe ser considerado "remuneración", que deberían servir de guía al momento de tener que pronunciarnos sobre la naturaleza jurídica de dichos planes, en cuanto si son o no salario.

Sin embargo antes de efectuar ese análisis, conviene precisar a qué tipo de planes de incentivos nos estamos refiriendo, ya que a partir de delimitar adecuadamente el objeto de nuestro estudio podremos evitar confusiones con otras figuras que resultan semejantes pero que se hallaban excluidas de nuestro universo bajo examen. Así cuando nos referimos a las Stocks Options otorgados a empleados (subordinados y dependientes), no deben confundirse con los derechos similares que pudieran otorgarse a otras personas que se encuentran vinculadas a la empresa por contratos distintos de uno de trabajo. Por ejemplo, los miembros del Directorio en donde es usual encontrar el otorgamiento de Stock Options que tienden a retribuir el desempeño y responsabilidad de esas funciones en el órgano de administración de la sociedad, pero que no se vinculan a la contraprestación de un contrato de trabajo, sino de otro tipo de relación (mercantil) ajena a la normativa laboral.

Tampoco, a nuestro criterio, debe confundirse a las Stocks Options con la disposición contenida en la primer parte del art. 110 de la LCT, en tanto ésta se refiere a la "participación en las utilidades" ni con la "habilitación", que no se identifican con el otorgamiento de una opción a favor del trabajador. Salvo por la inclusión genérica de la referencia a "otras formas similares de participación", en los casos regulados en la norma citada de la LCT se trata de pagos efectuados por el empleador a partir de una decisión unilateral y discrecional, relacionadas con las utilidades obtenidas, y que pueden o no tener vinculación con el logro de determinados objetivos, ni con el cumplimiento de ciertas condiciones para el ejercicio de su derecho.

Los Programas de Propiedad Participada (PPP) creados por la ley 23.696, merecen ser analizados con detenimiento y distinguidos de las Stocks Options en cuanto a su naturaleza jurídica, sobre todo a partir del Fallo Plenario 297 de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo donde para fundar la prescripción decenal de los créditos derivados de los PPP se sostuvo que, en estos casos, el contrato de trabajo sólo opera como "causa fuente del beneficio", pero que esta circunstancia no alcanza a "teñir la naturaleza de la obligación", que proviene de una normativa específica (la ley de reforma del Estado) ajena al "marco regular del derecho del trabajo" (14).

Está claro, para nosotros, que en tanto las Stocks Options constituyan retribución derivada del contrato de trabajo, parece evidente que su naturaleza jurídica deberá revestir las mismas características de la causa fuente que le da origen, es decir ser de naturaleza laboral. La discusión acerca de si las Stocks Options tienen carácter comercial o laboral no es a esta altura del debate un tema trascendente ni que -a nuestro criterio- merezca ser debatido. En este sentido, el voto del juez Antonio Boggiano en la causa "Martorana" (ver cita en nota al pie Nº 3), resulta terminante y definitivo al poner el acento en la estrecha ligazón entre el otorgamiento de la opción y el contrato de trabajo (a punto tal que la subsistencia de la relación laboral opera como cláusula de caducidad del derecho de opción), por lo que no caben dudas acerca del carácter laboral del incentivo y por ende de la competencia de la justicia del trabajo para dirimir las controversias en torno al mismo.

IV.1. ¿Las Stock Options, son salario?

Contrariamente a la controversia sobre la competencia, cuando de lo que se trata es de determinar el carácter remuneratorio o no de las Stocks Options, la cuestión no es tan lineal ni sencilla. De hecho en España la jurisprudencia que inicialmente se había pronunciado sobre la naturaleza no salarial de las Stock Options (15), ha girado recientemente en sentido contrario.

Los argumentos con que se atacan y defienden los partidarios de una y otra interpretación no son pueriles ni descabellados, sino que tal como ocurre cuando nos enfrentamos a institutos complejos (en este caso estamos hablando de la aplicación a una relación laboral de un instrumento financiero derivado) como son las Stocks Options, cada uno pareciera tener (al menos), parte de verdad.

Veamos cuales son esos argumentos.

En la sentencia del 22 de febrero de 2001, dictada por el Superior Tribunal de Justicia de Madrid, sala de lo social, y que cambió lo que hasta ese momento en España era jurisprudencia más o menos reiterada y pacífica, se condensan los argumentos más utilizados por quienes postulan el carácter salarial de las Stocks Options. Basados en la sistematización efectuada por Rosa Zarza (16), tenemos los siguientes:

-Las Stocks Options retribuyen el trabajo dependiente. Las Stocks Options tienen origen en el seno de la relación laboral, retribuyen la misma, premiando el mayor esfuerzo y dedicación del trabajador a la empresa.

-El derecho no puede ejercitarse fuera de la relación de trabajo. Ello es así por cuanto normalmente se pierde la opción cuando el trabajador cesa voluntariamente o es despedido en forma justificada.

-Existe triple identidad de sujetos, causa y objeto entre las Stock Options y el contrato de trabajo. Las partes que suscriben el contrato base de las Stocks Options son las mismas, su causa es la relación laboral y el objeto también coincide para ambas partes, ya que el empleador persigue una mayor prestación de servicios del trabajador y para éste representa mayores ingresos.

-La posibilidad de renuncia no es determinante. Si bien los ingresos derivados de este tipo de planes son renunciables (en el sentido que pueden o no efectivizarse dependiendo de la voluntad del trabajador), ello no es decisivo puesto que también pueden ser considerados renunciables los bonus o las comisiones (al poder el trabajador dedicarse en mayor o menor medida a la función que tiene encomendada, y de ese modo percibir o no el bonus).

-La empresa queda irrevocablemente obligada al cumplimiento de contrato de opción, una vez ejercida. Se sostiene la identidad con el salario en tanto una vez aceptada la oferta por el trabajador, la empresa queda irrevocablemente obligada a venderle las acciones en el momento previsto y en las condiciones acordadas.

-La aleatoriedad de la ganancia no le quita carácter salarial. El carácter aleatorio de la ganancia no hace que pierda el carácter salarial. Lo mismo ocurre con el bonus, cuyo devengamiento dependerá de que se alcancen o no ciertos objetivos.

-Similitudes entre las Stocks Options y el bonus. En cuanto a que en ambos casos el empleado tiene unas expectativas de derecho que incentivan una mayor dedicación en la empresa, y que puede o no ser prestada por el trabajador.

-Origen de las ganancias que se transfieren. Los ingresos proceden directamente de la empresa, que es la que vende las acciones al precio pactado inferior al real (tanto si se trata de acciones propias cuanto si tiene atribuidos derechos de disposiciones sobre acciones de terceros). Son ganancias que la empresa deja de ingresar en su activo para cederlas al trabajador.

-Irrelevancia de que se trate de acciones de terceros. Es irrelevante de quien son las acciones, si de la propia empresa o del grupo económico, ya que en este caso la cotización tendrá en cuenta la situación general del grupo y por tanto se trata de unos mismos intereses y una misma empresa global.

Sobre la base de nuestro derecho positivo cabría agregar algunos otros argumentos a esta corriente:

a) Por un lado la definición legal del salario (art. 103, LCT), según la cual "a los fines de esta ley se entiende por remuneración la contraprestación que debe percibir el trabajador como consecuencia del contrato de trabajo...". Si bien esta norma puede ser criticada por excesivamente amplia e inexpresiva, lo cierto es que su lectura, consiente sin lugar a duda que se consideren abarcados las Stock Options dentro de su definición. Por tratarse de una norma de orden público, y a falta de excepción expresa, su aplicación resulta obligatoria.

b) Por otro lado la "presunción de salarialidad", tal la expresión de Francisco Pérez de los Cobos Orihuel, que ha tenido desde antaño (al igual que en España) nuestra justicia del trabajo, al otorgarle dicho carácter casi en forma automática y sin mayor fundamento legal, a cualquier contraprestación derivada de la realización de trabajos por cuenta ajena.

c) No obstante no coincidir con esta interpretación, hay quienes señalan que el art. 110 de la LCT en una interpretación laxa permitiría considerar el beneficio obtenido de las Stocks Options como una forma de participación en las utilidades de la empresa, ya que no otra calificación debe otorgarse a la ventaja patrimonial obtenida por el margen (spread) obtenido entre el precio de otorgamiento del derecho de opción y el valor de la acción al momento de ejercerse el mismo.

d) Cuanto más no sea, y atendiendo a la posibilidad de renunciar al derecho de opción que tiene el trabajador con el solo hecho de no ejercerlo, es evidente que estaríamos frente a un caso claro de ocasión de ganancia, lo cual es salario en los términos del art. 105 de la LCT.

e) También, la definición del concepto de remuneración que establece la ley previsional (ley 24.241, art. 6º -DT, 1993-B, 1482-), al considerarla como "todo ingreso que percibiere el afiliado en dinero o en especie susceptible de apreciación pecuniaria, en retribución o compensación o con motivo de su actividad personal...", permite sostener su naturaleza salarial; y por último la interpretación a "contrario sensu", de la exclusión del carácter salarial que realiza la ley previsional (art. 7º) en tanto considera excluido del mismo únicamente a: "las asignaciones familiares, las indemnizaciones derivadas de la extinción del contrato de trabajo, por vacaciones no gozadas y por incapacidad permanente provocada por accidente de trabajo o enfermedad profesional, las prestaciones económicas por desempleo, ... las asignaciones pagadas en concepto de becas... (las) gratificaciones vinculadas con el cese de la vinculación laboral en el importe que exceda del promedio anual de las percibidas anteriormente en forma habitual y regular...", también puede ser considerado como un argumento en apoyo al carácter salarial de las Stocks Options.

En la vereda opuesta, quienes sostienen el carácter no remunerativo (pero sí laboral, obviamente) de las Stocks Options formulan las siguientes criticas (17):

1. Las Stock Options no retribuyen trabajo realizado. El beneficio derivado de las Stocks Options no es una contraprestación "directa" del trabajo dependiente, y para esta tesis, el salario sólo debería retribuir el esfuerzo realizado por el trabajador, en un sinalagma específico entre el pago en cuestión y el trabajo cumplido. Desde esta óptica se sostiene que las Stocks Options tienden a recompensar "fidelidad y afección" y no trabajo, señalándose que cuando se los vincula y condiciona al cumplimiento de ciertos "objetivos", estos son en realidad "objetivos colectivos" relativos a la situación general de la empresa (que se reflejaría en el rendimiento de la acción) y no una derivación específica del esfuerzo puesto por el trabajador en forma directa. Como antecedente, con cristalización legal de esta interpretación, suele citarse el Code du Travail del derecho francés, en donde desde antiguo se regula detalladamente la participación de los trabajadores en los beneficios y el capital de las empresas, que distingue claramente entre las sumas que le corresponden al trabajador como consecuencia directa de su trabajo personal de aquellas otras que se derivan de los convenios de participación en las utilidades, prohibiéndose incluso la transferencia entre una y otra categoría (18).

2. Se trata de beneficios marginales ("remuneración extrasalarial"). Si bien se reconoce que la causa fuente de la opción es el contrato de trabajo, lo que se deriva de ella es algo ajeno a la relación laboral. Se trataría de una "facultad de configuración, esto es, la posibilidad de establecer en el futuro una relación jurídica con posibilidad de plusvalía" (19).

3. La ganancia depende de un factor ajeno al contrato de trabajo. Se sostiene que es también esclarecedor y fundante observar como los beneficios derivados de las Stocks Options dependen de un elemento totalmente ajeno a la relación laboral, como es la cotización bursátil o, incluso, en mercados cerrados. La influencia de factores exógenos en el valor de las acciones, indica claramente que la cotización no se vincula únicamente con las ganancias de la empresa sino también con otras circunstancias ajenas en las que no incide la relación laboral (p. e. hechos políticos, conflictos bélicos, fijación de tipos de interés por parte de la Reserva Federal, crisis locales, etc.).

4. Incertidumbre sobre su devengamiento. Otra de las razones por las que se sostiene la naturaleza no salarial de las Stocks Options radica en que no se trata de una "percepción económica garantizada", que carece -por otra parte- de "determinabilidad y continuidad", que son característicos en el salario. Evidentemente las Stocks Options no son sino una mera expectativa de la obtención de un beneficio, pero no reflejan ni permiten determinar el beneficio en si, y mucho menos su permanencia en el tiempo, desde que el mismo es esencialmente variable y fluctúa de acuerdo a la cotización de las acciones de la empresa. La aleatoriedad es la característica distintiva de la Stock Option, en tanto lo único que se conoce de antemano es que el empleado tendrá derecho a comprar acciones a un precio determinado o en forma gratuita, pero nada más. Ni el ejercicio efectivo, ni el precio, ni la cantidad, ni las condiciones resultan conocidas por el trabajador.

5. Compensación complementaria. Los beneficios extrasalariales (beneficios sociales propiamente dichos y prestaciones complementarias) individualizados en la LCT (arts. 103 bis y 105), no constituyen un tipo cerrado sino que son -por el contrario- un "numerus apertus", que permiten la inclusión de otros supuestos tales como las Stocks Options en donde la ventaja patrimonial no puede considerarse salario sino una compensación accesoria.

6. Puede no haber identidad de partes ni de causa ni de objeto. Lo primero ocurriría cuando quien concede la Stock Option no es el empleador directo sino un tercero, ajeno a la relación de trabajo (p. e. la casa matriz, o un fideicomiso externo); en tanto que para lo segundo se sostiene que la relación de trabajo no es la causa del contrato de opción, sino que suele ser su condición. Respecto al objeto del contrato, en el de trabajo el empresario tiene en vista los frutos del trabajo dependiente, en tanto que en el contrato de opción se persigue la fidelización y retención de los empleados.

7. Otros argumentos a los que ha recurrido la jurisprudencia en el derecho comparado para desestimar el carácter salarial a los ingresos provenientes de las Stocks Options han sido: (i) Que "se trata de una modalidad retributiva no habitual en España debido a sus características atípicas, desvirtuando su carácter salarial al desconocerse 'a priori' el importe exacto y la limitación de su ejercicio a un período determinado" (20); (ii) que es una expectativa de derecho pérdida al causar el trabajador la baja en la empresa como consecuencia del despido (21); y (iii) que las Stock Options no constituyen salario debido al carácter aleatorio y renunciable de los beneficios derivados de su ejercicio (22).

En España, la discusión ha quedado finalmente zanjada a partir del dictado de las sentencias del Tribunal Supremo del 24 y 25 de octubre de 2001. Este fallo era aguardado con gran expectativa tanto por los juristas como por las mismas empresas, debido al impacto que tendría en un sentido u en otro considerar las Stocks Options como de naturaleza salarial o no.

En el mismo, luego de advertir sobre la complejidad de la cuestión a resolver y de sostener la imposibilidad de fijar pautas generales para situaciones que varían de acuerdo al diseño de cada plan y conforme a las características de cada caso, se resuelven tres cuestiones de capital importancia vinculadas a las Stocks Options: a) Define la naturaleza del incentivo; b) Se pronuncia sobre la existencia de derechos durante el "período de carencia", y; c) Evalúa la incidencia sobre el derecho de opción de un despido calificado como improcedente (incausado).

En cuanto al primer punto resuelto (los dos restantes se comentan más adelante) el Tribunal Supremo por mayoría (23) adhiere al sector de la doctrina y jurisprudencia que considera de naturaleza salarial a las Stocks Options, pero precisando que sólo tienen ese carácter las ganancias ingresadas efectivamente en el patrimonio del trabajador antes de producido el despido (salvo el caso en que la empresa hubiere actuado en fraude a la ley recurriendo al despido con el fin de evitar que el trabajador ejercitase la opción), con lo cual resuelve indirectamente uno de los problemas que podrían presentarse en futuro relativo al ajuste de las indemnizaciones derivadas de considerar salario las ganancias obtenidas por el ejercicio de opción con posterioridad a la terminación del vínculo.

Luego de señalar que se está en presencia de un "concepto retributivo nuevo... de naturaleza compleja", expresa los argumentos que toma en cuenta para fijar su posición y que parten de la definición legal de salario dada por el art. 26.1. del Estatuto de los Trabajadores. Dicha norma expresa que el salario está integrado "por la totalidad de las percepciones económicas de los trabajadores, en dinero o en especie, por la prestación profesional de los servicios laborales por cuenta ajena, ya retribuyan el trabajo efectivo, cualquiera que sea la forma de remuneración, o los períodos de descanso computables como de trabajo". Para el Tribunal Supremo está claro que el otorgamiento de las Stocks Options tiene carácter retributivo como incentivo laboral, es decir remuneran el trabajo prestado a la par que persigue el objetivo de tratar de incrementar el compromiso de los empleados con la empresa y de mejorar a la vez los resultados económicos. Así es como este tipo de incentivos consigue, según el fallo, producir un doble efecto para la empresa: por un lado, fidelizar al trabajador (razón que justifica el período de carencia, y no la adquisición inmediata del derecho de opción), y por el otro la reducción de costos porque al evitar la rotación de trabajadores se evita tener que volver a gastar en formación y transitar los períodos de baja productividad que usualmente se acompañan a las nuevas incorporaciones. Del lado del trabajador, éste siempre podrá analizar la conveniencia o no de permanecer en la empresa en pos de adquirir efectivamente el derecho de opción y beneficiarse con la venta de las acciones en la bolsa, o bien resignar ese derecho y cambiar de empleo.

Esta ligazón entre el servicio personal prestado por el empleado y la obtención de un beneficio económico resulta para el tribunal evidente, y "configura el concepto legal de salario al ser una percepción económica que se recibe precisamente a causa o como consecuencia de la actividad laboral desarrollada".

La sentencia no se limita a consignar las razones centrales por las que considera salario a las Stocks Options, sino que avanza un paso más y se anticipa a rebatir algunas críticas del sector opuesto de la doctrina. En primer lugar se hace cargo del argumento que apunta la "incertidumbre" que rodea a las Stock Options en tanto el trabajador carece de elementos para saber no sólo el "quantum" de la ganancia, sino incluso si habrá o no un beneficio efectivo, lo cual podría llevar a que el trabajador dejara transcurrir el plazo máximo del plan sin haber ejercitado el derecho y por lo tanto dejándolo caducar. En este punto el tribunal sostiene que esa duda sobre la existencia o no de un saldo positivo que beneficie al empleado "no llega a desvirtuar la naturaleza salarial de lo que percibe, si llega a cobrarse, pues en los sistemas retributivos complejos como este, o como puede ser en ciertos aspectos el denominado bonus, puede ocurrir que el devengo no tenga una relación totalmente directa con la actividad del trabajador, como sucedería en la remuneración complementaria pactada por objetivos encomendados a un equipo, o cuando el reparto de beneficios, caso de haberlos, fuese lineal, por categorías o por niveles".

Tampoco considera relevante el hecho que el trabajador decida no ejercitar el derecho de opción, dejándolo caducar, ya que tal conducta no puede ser asimilada a la renuncia de derechos (expresamente prohibida por la legislación), ya que no se estaría disponiendo de ningún derecho reconocido por norma legal de derecho necesario. Lo que sucede en tal caso es que estaríamos frente a la decisión libre del trabajador de no ejercer ese derecho, pero no es esto lo que la ley protege, sino lo que trata de impedir es el pacto con la empresa de una renuncia a condiciones de trabajo esenciales, lo cual es bien distinto.

La "aleatoriedad" y "variabilidad" que proviene del estado de "incertidumbre" propio de la opción, no es suficiente para descartar el carácter salarial que se sostiene, pues para el máximo tribunal español, "lo decisivo, lo determinante, el núcleo básico y esencial para tal calificación no viene dado por la posibilidad de cuantificar con precisión anticipada el salario, sino por la constatación de que la percepción a la que se tiene derecho trae causa, deriva de la relación de trabajo, de la prestación profesional de servicios laborales por cuenta ajena, tal y como lo exige el art. 26.1. E.T.".

Finalmente el no estar incluido en los supuestos de exclusión que prevé el número 2 del art. 26

del E.T. (24), es otro elemento que colabora en el convencimiento de que se esta frente a un benefi-cio de tipo salarial, de los que en la legislación española se conocen como "complementos salariales" (art. 26.3., E.T.) y que derivan de "las circunstancias personales de los trabajadores de la empresa, su vinculación con ella en el tiempo y la perspectiva de mejora de los resultados empresariales".

Como consideración final, la sentencia que comentamos apunta que el beneficio que representan los devengos obtenidos de la venta de las Stocks Options, e incluso las acciones en caso de conservarlas, constituye salario "en metálico" y no en especie. Esta conclusión parece clara en los casos en que el trabajador en el mismo momento en que ejerce la opción decide venderlas y obtiene la ganancia en dinero, que ingresa directamente a su patrimonio, y no lo es tanto (en nuestra opinión) cuando lo que ingresa al patrimonio del trabajador son acciones, títulos y no dinero efectivo. Sin embargo el Tribunal Supremo considera que "la posibilidad de venta en bolsa en forma inmediata convierte al devengo también en salario metálico y no en especie, concepto éste que se vincula más bien con la utilización, consumo u obtención, para fines particulares, de bienes, derechos o servicios proporcionados por la empresa, como vivienda, electricidad, calefacción, seguros de todo tipo, automóviles, teléfono, agua, formación personal, gastos de docencia de familiares, escolarización, etc.".

Entendemos que es justo citar también los argumentos del voto en disidencia del magistrado Martín Valverde, quien sostiene, en contra de la mayoría, que el carácter no salarial del beneficio obtenido de las Stocks Options viene dado porque dichos incentivos no se vinculan al "trabajo efectivo" prestado por el trabajador, sino que la causa del otorgamiento radica en el estímulo a la estabilidad o permanencia de la relación de trabajo "en interés del empresario durante un cierto tiempo, a cambio de una compensación al trabajador por el posible sacrificio de otras expectativas profesionales". Es decir que lo que prima en estos planes es la permanencia del trabajador dentro del plantel de la empresa, y nada tiene que ver el trabajo efectivamente prestado. Para Valverde, la falta de conexión entre beneficio y prestación personal, queda en evidencia en el hecho de que para su obtención sólo es necesario que transcurra el tiempo aun cuando la relación haya estado suspendida o incluso se haya extinguido (en los casos de muerte, jubilación o incapacidad). En el diseño de las Stocks Options, de ordinario no existe ninguna influencia de elementos tales como "el tiempo de actividad, el resultado de la misma ni el rendimiento o relación entre actividad y resultado" que son las pautas típicas que vinculan el trabajo efectivo con el beneficio empresario, ni tampoco las cualidades personales del trabajador o sus calificaciones profesionales. Nada de esto es importante para hacerse acreedor al incentivo. Lo único esencial es la fidelidad, que se traduce en la permanencia.

Acudiendo al mismo art. 26.1. del E.T. que se cita como fundamento del voto de la mayoría, el juez disidente sostiene que como las Stocks Options tienen como causa exclusiva el estímulo a la permanencia en la empresa y no "la prestación profesional de los servicios laborales por cuenta ajena" a que se refiere la norma aludida, entonces no les cabe la calificación de salario.

En nuestra opinión, y sin perjuicio de reconocer la seriedad de las objeciones efectuadas tanto en el voto en disidencia como por los demás autores que niegan la naturaleza salarial de las Stocks Options, consideramos sin embargo que en nuestro derecho no cabe sino considerar al beneficio derivado del otorgamiento de dichos planes como de carácter remunerativo. Y decimos esto por la simple razón de que la definición que nuestro ordenamiento laboral confiere al salario es manifiestamente comprensiva de dichos incentivos. En efecto, el art. 103 de la LCT conceptualiza al salario diciendo que "A los fines de esta ley se entiende por remuneración la contraprestación que debe percibir el trabajador como consecuencia del contrato de trabajo".

Por otra parte, y complementando la definición del art. 103, LCT, el art. 105 define las formas de pago del salario señalando que éste "... debe ser satisfecho en dinero, especie, habitación, alimentos o mediante la oportunidad de obtener beneficios o ganancias". Y dispone que las llamadas "prestaciones complementarias, sean en dinero o en especie, integran la remuneración del trabajador...", para seguidamente detallar cuáles son las únicas excepciones de prestaciones complementarias que no integran el salario del dependiente (25). Dentro de estas excepciones, obviamente, no se encuentran las Stock Options por lo que también desde este punto de vista deben ser consideradas como de naturaleza remunerativa.

A diferencia de la legislación española, en la nuestra no es requisito que la retribución que perciba el trabajador sea consecuencia "directa" o siquiera mediata del trabajo realizado por cuenta ajena, sino que basta con que sea una ventaja patrimonial como "consecuencia del contrato de trabajo". Y las Stocks Options precisamente se hallan indisolublemente unidos a la relación de trabajo a punto tal que la misma constituye la razón de su existencia. De este modo se excluye definitivamente el argumento principal de quienes sostienen el carácter no salarial de las Stock Options al sostener que no retribuye trabajo directo sino fidelidad y permanencia. Esto para nuestro derecho es indiferente. En ambos casos, la contraprestación es consecuencia de la contratación laboral y por ende debe ser conceptualizado como salarial (26).

Si analizamos el contrato de opción de acciones puro y simple, abstrayéndonos de su vinculación al contrato de trabajo, tenemos que es un "Negocio jurídico que a cambio de una prima, otorga a su tomador la facultad de decidir ejecutar o no el contrato, perfeccionando en tal caso un contrato de compra o venta de una cantidad determinada de acciones, a un precio determinado, durante un período predeterminado" (27).

De dicha definición se extraen los siguientes elementos básicos:

1. Activo subyacente: Conformado por la cantidad de acciones de una sociedad que cotiza en Bolsa.

2. Prima o precio de la adquisición del derecho de opción: que en el caso de los planes diseñados para el propio personal se prescinde de este precio de cotización de mercado.

3. Precio del ejercicio: Precio de adquisición de las acciones para el caso de que se ejercite la opción. También puede verse como el precio con el que se practica la liquidación de las diferencias.

4. Fecha de vencimiento: Fecha límite antes o a partir de la cual puede ejercerse el derecho de opción.

En los Stocks Options diseñados por las empresas con el fin de incentivar a sus empleados, el contrato normalmente prescinde del segundo de los elementos, es decir del precio de la adquisición del derecho de opción que se otorga en forma gratuita a los trabajadores, sujetos a que éstos cumplan determinados recaudos (desde ser empleados por la compañía hasta haber permanecido una cierta cantidad de años en la misma, o haber alcanzado cierta posición jerárquica). Tenemos de este modo un contrato "sui generis", el cual prescinde del pago inicial para adquirir el derecho sobre la opción, pero que genera los mismos efectos respecto de la posibilidad de adquirir las acciones como si se tratara de un auténtico contrato comercial.

Lo que la empresa otorga al trabajador al ofrecerle la posibilidad de optar por un plan de adquisición de acciones, no es una ganancia en metálico concreta y tangible (que dependerá de la decisión posterior del trabajador y del precio al que coticen las acciones en ese momento), sino únicamente la posibilidad de acceder a un derecho del que en el futuro podrá o no derivarse un beneficio financiero. Aceptado por el trabajador el contrato de opción, este ha conseguido para sí una ventaja de contenido económico (a punto tal que las opciones se compran y venden en el mercado), que bien puede asimilarse a la "ocasión de ganancia" a que se refiere el art. 105 de la LCT., y este derecho (el de ejercer la opción) no podrá ser renunciado por el trabajador, sino en todo caso no utilizado, lo cual es bien distinto.

Como lo hemos apuntado más arriba, conforme a nuestra definición de salario (art. 103, LCT) está claro que el otorgamiento de este derecho de opción consiste en "una contraprestación" que se otorga como consecuencia del contrato de trabajo. Si no fuera así (como ocurriría con algún tercero a la sociedad, director, asesor o profesional autónomo que accediera a ese beneficio en orden a otro tipo de relación que no fuera laboral), la cuestión habría quedado zanjada siendo de aplicación los principios civiles y comerciales que rigen ese tipo de vínculo. Al no existir en nuestro ordenamiento jurídico ninguna disposición que permita distinguir el beneficio económico que un trabajador subordinado obtiene derivado de su prestación laboral, al ser la norma del art. 103, LCT una norma de orden público e indisponible para las partes, y al no estar incluidas las Stock Options dentro de las excepciones del art. 105, LCT, no queda otra alternativa que considerar a ese derecho como de naturaleza salarial.

Es cierto que en esta hipótesis (adquisición del derecho de opción como consecuencia de la existencia de una relación laboral) al confrontar el instituto del derecho de opción con la definición legal de salario, nos encontramos con un primer inconveniente para sostener su absoluta adecuación con la norma, cual es que el "derecho de opción" que confieren las Stocks Options no equivale a la obtención de una "ganancia" o "ventaja patrimonial" directa ni inmediata, ya que en realidad el hacer efectivo ese beneficio dependerá cuando menos de una condición que no se halla presente al momento del otorgamiento del derecho de opción, cual es que el precio al que se adquiera la acción cotice por debajo del valor de mercado, de modo tal que la diferencia ("spread") represente una ganancia real para el trabajador. Este dato no se conoce al momento de celebrarse el contrato que origina el plan, sino que hasta que se efectiviza realmente, no constituye sino una mera expectativa o un derecho en "curso de adquisición", pero no una ganancia real ni concreta. Sin embargo me parece que este diferimiento en la obtención de la eventual ganancia, no anula el contenido salarial implícito, ya que indudablemente el tener el derecho a ejercer una opción (aun cuando no se ejerza finalmente) tiene un valor económico en sí mismo capaz de representar un beneficio para el trabajador, al igual que el resto de las situaciones que permiten a un trabajador obtener una ganancia. No es lo mismo tener la posibilidad de obtener una propina que no tenerla. Y no es lo mismo tener que no tener el derecho de opción (aun cuando después no se lo ejerza). Y esa ventaja que se obtiene, proviene evidentemente de la relación laboral y por consiguiente al transformarse en ganancia (no antes) adquiere naturaleza salarial.

La indisoluble unión entre la prestación de un servicio personal del empleado a favor de un tercero (el empleador) y la obtención de un beneficio económico (que deriva del ejercicio de la opción) como contraprestación por aquel trabajo dependiente, configura lo que nuestro régimen legal se ha definido como "salario" o "remuneración", por lo que no caben aquí las distinciones y matizaciones que encontramos en el derecho comparado.

En otro orden, la naturaleza salarial de las Stock Options unido a la demora en la adquisición del beneficio, genera una serie de consecuencias de interés entre las que cabe citar las siguientes.

a) Si las Stocks Options son consideradas "salario en especie", estaría por tanto limitada su cuantía al máximo del 20% del total autorizado por la ley (art. 107, LCT.). Uno de los problemas principales que se derivan de este primer aspecto radica en que la adecuación o no a dicho límite no se conocería sino después de ejercitada la opción, por lo que cabe preguntarse cuáles serían las consecuencias que se derivarían en caso de haberse superado el límite legal.

b) Otra complicación que se deriva del conocimiento tardío o "a posteriori" del "quantum" del beneficio derivado de las Stock Options, está vinculado con la incidencia que tendría en el cálculo de las remuneraciones correspondientes a enfermedades, accidentes, feriados y licencias legales; a fin de determinar el sueldo anual complementario; y las indemnizaciones derivadas del despido o de situaciones especiales (estabilidad gremial, maternidad, daños y perjuicios, etc.).

c) También debería ahondarse sobre cuál es la ganancia que obtiene el trabajador que debe ser considerada salario: Si la correspondiente a la plusvalía que obtiene al vender las acciones, o si en realidad consiste en la prima que dejó de pagar para obtener el derecho de opción. En los planes de acciones para los empleados, usualmente, no existe pago de precio por la opción (que constituye la compensación del costo de oportunidad que deja de tener el vendedor al inmovilizar parte de sus acciones), sino que su otorgamiento es gratuito. Hay autores que sostienen que en eso precisamente consiste el beneficio, y por lo tanto es este precio que el trabajador no ha pagado el que habrá de considerarse para imputar como salario (28). El margen obtenido por la venta de las acciones una vez ejercido el derecho de opción, es una ganancia que procede de la venta de unas acciones (que ya son propias del trabajador) incorporadas a su patrimonio, y por lo tanto ya no constituiría salario sino renta de capital. La distinción es interesante y útil, para determinar la incidencia de las Stocks Options en las indemnizaciones por despido, e incluso para cuantificar la base de imposición a los fines previsionales.

d) En orden al momento en que corresponde efectuar el ingreso de los aportes y contribuciones, consideramos que deberá estar a lo que disponen las normas generales en la materia que se refieren a la obligación de ingresar el gravamen sobre las remuneraciones devengadas (percibidas o no). El quid de la cuestión radica en esta materia en determinar cuál ha de ser el momento en que se devenga el beneficio sobre los Stocks Options, y a nuestro criterio es claro que el mismo no puede sino diferirse al momento en que el trabajador haga ejercicio concreto del derecho, y no cuando el empleado adquirió simplemente la posibilidad de ejercitarlo. Entendemos que esta interpretación es funcional al instituto donde la habilitación para ejercer el derecho puede diferir del momento del ejercicio efectivo, y que no contradice la sabia jurisprudencia que señala la inconveniencia de dejar librada la obligación de contribuir al azar del pago ni tampoco hacerla depender del incumplimiento de la obligación de remunerar, ya que en el caso que nos ocupa el derecho a la percepción nace con el ejercicio concreto de la opción, y no antes.

e) Por otro lado, también deberían incluirse los importes derivados del ejercicio de las Stocks Options dentro de los créditos privilegiados y de pronto pago, a que se refiere la ley de concursos y quiebras.

IV.2. Las Stock Options como condición de trabajo

Cuestión diferente y ajena al otorgamiento de naturaleza salarial de las Stocks Options es aquella vinculada a su incorporación al contrato de trabajo una vez otorgado el plan, y aún antes de ejercido el derecho de opción.

En este sentido deberá en primer término estarse al régimen jurídico que se derive de la fuente de su otorgamiento. En el caso de que la misma provenga de una norma convencional colectiva, su vigencia estará garantizada en tanto no exista otra norma del mismo nivel que la reemplace y en la medida que el convenio colectivo permanezca vigente. Rige en este sentido el principio de reversibilidad normativa, no pudiendo alegarse en su contra condiciones más beneficiosas de origen normativo. Si bien en nuestro derecho no existen antecedentes que conceden desde el nivel colectivo este derecho, en el régimen español es conocida la prerrogativa contenida en el convenio colectivo de Iberia con sus tripulantes oficiales técnicos a bordo (29).

Las otras posibilidades más comunes de otorgamiento de las Stocks Options provienen del nivel individual, y en este sentido pueden ser fruto de la negociación entre las partes (empleado y empleador) al momento de su contratación o durante el curso de la relación laboral; o bien de un acto unilateral por parte de la empresa en beneficio de todos (contrato de adhesión), o de alguno/s de sus trabajadores. En ambos casos, por nacer de un acto que emana de la voluntad individual de los contratantes, el nacimiento, vigencia y extinción del derecho al plan deberá sujetarse a lo que las partes hubieren acordado, o al alcance dado por el empleador al momento de decidir implantarlo, no pudiendo el empleador -luego de convenido u otorgado la Stock Option- modificar unilateralmente las condiciones y requisitos para su goce. En idéntico sentido, por tratarse de una condición de trabajo esencial o estructural de la relación laboral, cuya modificación afectará económicamente el contenido del contrato, las posibilidades de variación ("ius variandi") por parte del empleador se halla limitada en los términos del art. 66 de la LCT.

Una vez otorgada la Stock Option, la quita unilateral o la modificación inconsulta del plan por parte del empleador puede constituir causa de injuria que habilite la denuncia del contrato por el trabajador (despido indirecto), con idénticas secuelas indemnizatorias cual si se tratara de un despido incausado. Los efectos del silencio del trabajador frente a un cambio inconsulto de condiciones esenciales de trabajo abre la discusión sobre la validez y eficacia de dicha forma de manifestación en el marco del contrato de trabajo, y acerca si la renuncia táctica de derechos es posible en nuestros ordenamiento. Existe actualmente un interesante debate sobre este tema, con diferentes criterios tanto en el nivel doctrinario como jurisprudencial, pero que sólo nos limitamos a señalar por exceder su análisis el marco de este traba-jo (30).

IV.3. Derechos sobre los Stock Options durante el período de carencia

De ordinario los planes de adquisición de acciones contienen una pormenorizada descripción de los extremos a que se halla sujeta su adquisición, ejercicio e incluso pérdida del derecho. En este sentido, los planes diseñados unilateralmente por el empleador suelen contener las condiciones para su obtención y resolución que éste considere más conveniente, sin que el trabajador pueda modificar unilateralmente las mismas. La controversia más común se suscita en torno al despido injustificado del trabajador en fecha anterior al plazo de adquisición de todo o parte del derecho de opción. Cuando esto ocurre al perjuicio que sufre normalmente el empleado consistente en la pérdida de ingresos producto de la falta de prestación de trabajo, sobreviene el daño adicional constituido por la falta de percepción de los eventuales beneficios futuros de las Stocks Options.

La decisión de extinguir el vínculo en forma injustificada antes de la fecha en que el trabajador se encuentre en condiciones de hacerse titular del derecho de opción (que puede ser decidida tanto por el empleador como por el trabajador), puede provocar dos planteamientos diferentes frente al mismo. Por un lado considerar que como se trató de un despido injustificado y por lo tanto ilegítimo, el trabajador tiene derecho a que se le reparen integralmente los perjuicios ocasionados, sin que la indemnización por antigüedad comprenda este daño, y que corresponda por lo tanto añadir un resarcimiento adicional al tarifado; o bien entender que la condición de vigencia del contrato prevalece sobre la injustificación de la causa, y que -salvo el caso de abuso de derecho o conducta fraudulenta del empleador- ningún derecho tendría el trabajador sobre los eventuales beneficios del plan.

Como se comprenderá la decisión no es sencilla, ya que aun cuando se aceptara la tesis de que el despido debe ser resarcido suplementando a la indemnización tarifada por otra que compense el daño producido, siempre quedará abierta la discusión de cuál habría sido la entidad del daño causado, y por lo tanto la magnitud de la reparación que corresponda. En efecto, nunca debería perderse de vista que el derecho frustrado era o bien un derecho en expectativa o bien un derecho en curso de adquisición, pero en ambos casos no exigible al momento de la extinción, sin que pueda saberse cuál habría sido la actitud del trabajador al momento de estar habilitado para ejercitar su derecho de opción, ni tampoco cuál habría de ser la cotización de esas acciones al momento de la desvinculación (al no conocerse cuándo podría haberse producido).

Esta discusión acaba de ser resuelta en España por el Tribunal Supremo (31), al unificar la dispar doctrina existente hasta ese momento en los tribunales inferiores. El recurso de casación fue presentado por una empresa a la que habían condenado al pago de las Stocks Options a un ex empleado despedido improcedentemente (sin causa) durante el período de carencia.

La doctrina de estos fallos, además de ratificar la naturaleza salarial de este tipo de planes, con los argumentos que hemos expuesto en párrafos anteriores, efectúa las siguientes precisiones.

a) Las Stocks Options constituyen un "verdadero derecho", sometido a un plazo determinado. En palabras del propio Tribunal Supremo, "el conjunto de los derechos y obligaciones derivados de las opciones sobre acciones... tienen... una naturaleza jurídica compleja que no cabe calificar de obligación condicional... El contrato de opción se perfecciona por el consentimiento en el momento en que confluyen las voluntades de las partes que lo suscriben. La empresa queda obligada, vinculada desde ese instante a respetar el derecho de optar del empleado, y este tiene el derecho a ejercitar esa opción cuando llegue el momento, salvo, como es lógico, cuando ya no se encuentre en la empresa por causas a él imputables". De este modo las obligaciones derivadas de las Stocks Options no deben asimilarse a las calificadas como "condicionales" en las que la eficacia queda sujeta de la producción de un acontecimiento futuro e incierto, sino que el "término o plazo para su ejercicio se configura así como el presupuesto o elemento esencial, como un requisito propio, típico e inseparable del negocio jurídico mismo de opción, sin el que no cabría conceptuarlo de tal". Se trata del cumplimiento de obligaciones a plazo o término, y es ese el régimen legal que debe tenerse presente al momento de resolver sobre el cumplimiento que se deriva del derecho de opción.

b) Si bien la regla general de los planes de opciones sobre acciones determina que el derecho no puede ejercitarse hasta la fecha futura previamente fijada, y que es esencial para ejercer el mismo que el trabajador se encuentre de alta en la plantilla de la empresa, esa regla admite excepciones (p. e. los casos de incapacidad, fallecimiento o jubilación). La exigencia de que se trate de un trabajador de la empresa no debe verse como una "condición" "sine qua non", sino como "un requisito o elemento inicial" para la suscripción del plan que se ofrece exclusivamente a sus dependientes, en tanto que la exclusión de derecho respecto de aquellos que se desvinculan de la empresa debe entenderse que comprende únicamente a las extinciones voluntarias o con causa del contrato, pero no alcanza a las producidas por hechos ajenos a la voluntad del trabajador (de allí las excepciones que acabamos de puntualizar).

c) En estos casos excepcionales, el trabajador o los derechohabientes se encuentran habilitados para ejercer el derecho de optar, una vez cumplido el plazo establecido en el plan, del mismo modo como si el trabajador continuase trabajando normalmente. Como toda obligación sujeta a plazo, "su materialización sólo será posible en el momento en que se cumpla el término, pues será el titular del derecho el que en ese momento decida si lo ejercita o no".

d) El despido improcedente (injustificado) constituye -al igual que el resto de las excepciones- una causa ajena a la voluntad del trabajador, y por tanto debe asimilarse en cuanto a su tratamiento a aquéllas. Conforme la doctrina del Tribunal Supremo la decisión de interrumpir el contrato de trabajo durante el período que media entre el otorgamiento del plan y la fecha a partir de la cual la opción es ejercitable y exigible, frustrando el derecho a ejercerla "no puede constituir un hecho indiferente a estos efectos y ha de ser valorado como una conducta unilateral de la obligada por la oferta de opción para situarse en condiciones tales que se impide, o al menos trata de impedir, el ejercicio de tal derecho, o lo que es lo mismo, produciendo un suceso -el despido improcedente- por propia voluntad de la empresa con el que se trata de dejar sin efecto las obligaciones contraídas en el momento de la suscripción del contrato de opción".

Compartimos lo resuelto por el Tribunal en tanto resulta evidente que quien otorga el derecho y se compromete a su cumplimiento en un plazo futuro y cierto, no puede a su solo arbitrio decidir desconocer unilateralmente la obligación asumida procediendo a despedir en forma ilegítima al empleado. Y también coincidimos en que la obligación de la empresa no puede agravarse más allá de lo convenido, y que por ende, el trabajador o sus sucesores sólo tendrán derecho a exigir el cumplimiento del plan una vez cumplido el plazo al que se hallaba pendiente su exigibilidad, pues no existe causa alguna (salvo que se hubiera previsto expresamente en el contrato) para acelerar o anticipar el otorgamiento del derecho de opción.

En las Stocks Options, el mantenimiento de la relación laboral al momento del ejercicio de la opción no resulta a nuestro criterio un elemento esencial ni condiciona o subordina la adquisición del derecho a su cumplimiento (art. 528, Cód. Civil). Por el contrario esa exigencia debe verse como un elemento accidental de la obligación que no hace a la esencia del vinculo ni es la causa que da origen al derecho, sino únicamente el momento a partir del cual el plan se torna exigible. Nuestro Código Civil define las obligaciones a plazo como aquellas en las que "el ejercicio del derecho que a ella corresponde estuviere subordinado a un plazo suspensivo o resolutorio" (art. 566, Cód. Civil).

Los rasgos distintivos de esta modalidad de obligaciones concurren en el caso de los planes de adquisición de acciones. En efecto para la adquisición de las Stock Options debe tratarse de (i) un hecho futuro (el permanecer en la empresa hasta determinada fecha); (ii) un hecho necesario (que se verificará indefectiblemente salvo renuncia voluntaria del trabajador o despido justificado, en cuyo caso el derecho se pierde) y (iii) no retroactivo (el derecho se torna exigible a partir del vencimiento y hacia el futuro, en cambio en las obligaciones sujetas a condición, cumplida ésta los efectos se retrotraen al día en que se contrajo, confr. art. 543, C.C.).

El ejercicio (no el derecho) efectivo de las Stocks Options se encuentra sujeto a un plazo futuro y cierto, que se halla previamente fijado en el contrato que da origen al plan, es decir que se conoce de antemano.

Si bien podría alegarse que el mantenimiento del vínculo laboral es un hecho "contingente", en el sentido que podría o no ocurrir al momento en que se cumpla el plazo previsto en el plan, lo cierto es que esta referencia del art. 569 del Cód. Civil está dada sólo como elemento clarificador al que debe recurrirse en caso de duda, pero que no define la real naturaleza del vínculo. La "contingencia" no es tal, pues el curso normal de los acontecimientos hará que el trabajador permanezca dentro del plantel de empleados dependientes de la empresa, salvo que por voluntad de alguna de las partes decida romper el contrato antes de la fecha. Este caso puede darse bajo cuatro modalidades: (i) Por renuncia del trabajador; (ii) por despido con causa dispuesta por el empresario; (iii) por despido indirecto (decidido por el trabajador) con justa causa; y (iv) por despido directo injustificado. En los dos primeros casos, la ruptura del contrato obedece a la voluntad o a la conducta injuriosa del trabajador, por lo que el derecho indefectiblemente caduca. En cambio en los otros dos supuestos (despido indirecto justificado y despido directo injustificado), el plazo se ha visto frustrado por culpa del empleador, y por lo tanto éste no puede resultar beneficiado por su propio incumplimiento. Sostener lo contrario significaría colocarse en la posición de que estamos en presencia de una obligación condicional, y aún en este supuesto, nuestro Código Civil torna ineficaces las condiciones puramente potestativas, es decir que dependan de la exclusiva voluntad del obligado (32). Tal es lo que ocurriría en el caso de los dos últimos supuestos a los que nos hemos referido, en los que el contrato de trabajo cesa antes del plazo estipulado para adquirir el derecho al ejercicio de la opción, por voluntad (directa o indirecta) del propio deudor (el empleador) de la obligación (la Stock Option). El art. 542, C.C. fulmina tal posibilidad al disponer que "la obligación contraída bajo una condición que haga depender absolutamente la fuerza de ella de la voluntad del deudor, es de ningún efecto..." (33).

En orden a lo expuesto, en los casos de despido directo incausado (o indirecto causado), estaríamos frente a un nuevo supuesto de indemnización agravada, ya que a las indemnizaciones "normales" o "corrientes" (antigüedad y preaviso) se agregaría la obligación de reparar el daño derivado del hecho de haber intentado frustrar, en forma injustificada e ilegítima, el derecho de opción.

Finalmente en cuanto a la cesión del derecho, la misma no es posible sino después de haber cumplido el trabajador con los requisitos de cumplimiento del plazo de permanencia a partir del cual se habilita su adquisición, y en la medida o alcance que el plan estipule. La única excepción viene dada por el reconocimiento del derecho a las Stocks Options a los sucesores del trabajador fallecido, situación prevista en la mayoría de los planes y que tiene su respaldo en la disposición del art. 573 del Cód. Civil que dispone que "en las obligaciones de plazo cierto los derechos son transmisibles, aunque el plazo sea tan largo, que el acreedor no pueda sobrevivir al día del vencimiento".

V. Conclusión

A modo de conclusión señalaremos que las dificultades que el instituto plantea en nuestro derecho (así como lo hizo en el régimen español) provienen del hecho incontrastable de haber sido diseñado para funcionar en otro régimen jurídico, sobre la base de otra realidad económica y por operadores formados en otra cultura.  Sería en este sentido, uno de los casos de “encandilamiento” de “las luces de la ciudad” a que se refiere Rodríguez Mancini en su reciente exhortación a reconstruir con bases en nuestra realidad nacional, las estructuras de un futuro derecho del trabajo (34). Ello no quiere decir que no pueda constituirse en una herramienta moderna y útil para nuestra realidad, pero lo que sí es indiscutible s que necesita de un “aggiornamiento” o adecuación previa que ajuste el instituto y lo compatibilice con el resto del ordenamiento local, ya que si no las tensiones que genera serán seguramente de mayor gravedad que los beneficios que pueda reportar.

Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723)

(1) ZARZA, Rosa, "Stocks Options. Comentarios a la STSJ Madrid 22 de febrero de 2001: Una sentencia para la polémica", ps. 75/84, en Revista Relaciones Laborales.

(2)  Ver en tal sentido las precisiones que realiza JELONCHE, Paola Hebe, en "Los planes de opción de compra de acciones (Stock Options)", en ED, 6/12/2001.

(3)  Sentencia 51176, del 30 de mayo de 2001, publicada en El Derecho, el 6/12/01, con comentario de Raúl Alberto Ramayo.

(4)  NCEO, The National Center for Employee Ownership, "A short history of the ESOP". WWW: https://www.nceo.org/.

(5)  NCEO, The National Center for Employee Ownership, "A short history of the ESOP". WWW: https://www.nceo.org/.

(6)  Ventaja que se potencia en los Estados Unidos, con las ventajas fiscales derivadas de la posibilidad de deducir impuestos de las donaciones que realiza la empresa para constituir el fondo fiduciario ("trust fund") propietario de esas acciones. En ese país, las donaciones al plan son deducibles de impuestos. Los trabajadores, por su parte, no pagan impuestos sobre las donaciones recibidas sino que reciben las acciones cuando dejan la compañía o se jubilan. Entonces o las venden en el mercado o las venden de regreso a la compañía, también con beneficios impositivos.

(7)  En inglés = "vesting period".

(8)  PEREZ DE LOS COBOS ORIHUEL, Francisco, en "Implicaciones laborales de las stocks options" (Actualidad Laboral N° 4, 22 al 28 de enero de 2001), cita los casos de empresas españolas tales como Tele Pizza, (pionera en dar opciones a todos sus empleados), o el Banco Bilbao Vizcaya (BBVA), Telefónica, Vivendi, Alcatel, etc.

En nuestro medio este fenómeno se ha podido verificar en los diversos proyectos de lanzamiento (start up) de empresas de Internet que se desarrollaron durante el año 2000.

En Estados Unidos, es común encontrar planes aplicables a más de diez mil empleados de una misma empresa, como por ejemplo en: United Parcel Service (el plan 401, que alcanza a 344.000 empleados), Publix Supermarkets (ESOP, 109.000 empleados), United Airlines (ESOP, 95.000 empleados), Hy-Vee (ESOP, 46.000 empleados), Science Applications Intl. (ESOP, 41.000 empleados), Tharaldson Motels (ESOP,18.000 empleados) Dyncorp (ESOP, 23.000 empleados) Parsons Corp. (ESOP, 12,000 empleados), CH2M Hill, Inc. (ESSP, 12.000 empleados), Lifetouch (ESOP, 12.000 empleados), etc.

(9)  Conforme a lo publicado por HALL, Brian J., (Harvard Business Review , "What you need to know about Stocks Options", marzo-abril de 2000, ps. 121/129), en 1999, las opciones en acciones que Jack Welch, CEO de General Electric, tenía en su poder se hallaban valuadas en más de u$s 260 millones; las de Craig Barrett, CEO de Intel, ascendían a más de u$s 100 millones; en tanto que Michael Eisner, CEO de Disney, hizo uso de su derecho de opción en 1998 por más de u$s500 millones.

(10)   Esta definición ha sido tomada del voto del magistrado español, Gullón Rodríguez, TS, sala 4, sentencia del 24 de octubre de 2001 (publ. en el diario La Ley (España) N° 5457, el 10/01/02).

(11)  Ver en este sentido la investigación realizada por la consultora Buck Heissmann ("Estudio Anual sobre la Rentabilidad Total para el Accionista de las empresas del Ibex 35 con planes basados en acciones"), al que alude PEREZ DE LOS COBOS ORIHUEL, Francisco, en la obra antes citada.

(DJIA)  ", que fue desarrollado a partir de 1992 y hace un seguimiento de 350 acciones de compañías con más de 10% de acciones de propiedad de sus trabajadores. Comparando el resultado promedio de estas acciones con los índices generales de los mercados se puede apreciar su comportamiento relativo a lo largo del tiempo, y en comparación tanto con el índice Dow Jones (DJIA) como Standar & Poor´s (S&P500), el índice EOI supera el comportamiento del mercado, medido por dichos índices.

(12)  (12) "Todo el art. 14 bis debe interpretarse con amplitud generosa, porque de sus antecedentes, de su debate, de su aprobación, de su espíritu, de su raíz hincada en el constitucionalismo social, se desprende que el constituyente del 57 quiso dar una cobertura total a los principios de ese constitucionalismo social... Esto es importante para que la interpretación del art. 14 bis no se lleve a cabo con criterios restrictivos o estrechos que angosten el horizonte general tenido en vista por su autor". Germán J. Bidart Campos, "Principios constitucionales de derecho del trabajo (individual y colectivo) y de la seguridad social en el art. 14 bis", TySS, 16-481/560.

(13)   Basta con pensar las consecuencias que tiene el calificar como salarial aquellos pagos, en orden a lo previsto en la ley nacional de empleo (24.013 -Adla, LI-D, 3873-), ley antievasión (25.345 -Adla, LX-E, 5552-), la ley 25.323 (Adla, LX-E, 5421), y las consecuencias fiscales (e incluso derivadas de la ley penal tributaria), para citar solo algunas.

(14)   El 1 de septiembre de 2000, la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo en pleno, resolvió por mayoría que el plazo de prescripción que corresponde a la acción por los créditos a favor de los trabajadores que establece el art. 13 de la ley 24.145 (Adla, LII-D, 3908) (reglamentaria de la ley 23.696), es de 10 años (art. 4023, C.C.), no siendo de aplicación el plazo bianual (art. 256, LCT) por la diferente naturaleza de la obligación (CNAT, sala en pleno 297, 1/9/00, "Veloso, Roberto c. YPF S.A.", DT, 2000-B, 2167/2176).

(15)  Se pronuncian por la naturaleza no salarial de los devengos obtenidos de las Stock Options diferentes Juzgados en lo Social de España, como p. e. el N° 30 de Madrid, en fallos del 5/06/00 (AL, núm. 31, ref. 1288), y del 26/12/00; el SJS Alicante, el 13/4/99; el SJS La Coruña, el 16/4/99; el SJS Guipuzcoa, el 23/4/99; el SJS Murcia, el 4/5/99; el SJS Oviedo, el 31/3/00; el SJS Madrid núm. 27, el 7/11/00. También lo hacen las sentencias del Superior Tribunal de Justicia de Madrid, del 10/04/92 (AS 2133) y del 22/06/99; la del Superior Tribunal de Justicia de Galicia del 24/09/99 (AS 3029); la del TSJ Comunidad Valenciana, del 17/3/00; la dictada por la sala de lo social del País Vasco, el 4/07/2000, entre otras. En sentido contrario, el Superior Tribunal de Justicia de Castilla y León, Valladolid, el 15/01/2001 se pronunció sobre la naturaleza salarial de las Stock Options, y en mismo sentido lo hizo el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en sentencia del 22/02/2001.

(16)  Revista Relaciones Laborales, "Stocks Options, Comentarios a la STSJ Madrid 22 de febrero de 2001: Una sentencia para la polémica", ps. 75/84.

(17)   Ver, "Sobre la naturaleza de las opciones sobre compra de acciones", PEREZ DE LOS COBOS ORIHUEL, Francisco y THIBAULT ARANDA, Javier, AS, 4/2001, ps. 36/49.

(18)  Confr. art. 441-4, Code du Travail.

(19)  STJS núm. 30 de Madrid, 5 de junio de 2000, publ. AS 2000, 2125, según cita de PEREZ DE LOS COBOS ORIHUEL, Francisco, "Sobre la naturaleza de las opciones sobre compra de acciones" (AS, 4/2001).

(20)  TSJ Madrid, 10/04/92, AS 2133.

(21)  TSJ Galicia, 24/09/99, AS 3029.

(22)   Juzgado en lo Social N° 30, Madrid, 5/06/2000, AL, 2000, núm. 31, ref. 1288.

(23) Uno de los miembros del Tribunal Supremo, Martín Valverde, voto en disidencia este punto.

(24)  En el art. 26.2. del Estatuto de los Trabajadores, se dice que no tienen consideración de salario las sumas percibidas por el trabajador en concepto de indemnizaciones o suplidos por los gastos realizados como consecuencia de su actividad laboral, las prestaciones e indemnizaciones de la seguridad social y las indemnizaciones correspondientes a traslados, suspensiones o despidos.

(25)  Dichas excepciones son: "a) Los retiros de socios gerentes de sociedades de responsabilidad limitada, a cuenta de utilidades del ejercicio debidamente contabilizada en el balance; b) Los reintegros de gastos sin comprobantes correspondientes al uso del automóvil de propiedad de la empresa o del empleado, calculado en base a kilómetro recorrido, conforme los parámetros fijados o que se fijen como deducibles en el futuro por la DGI; c) Los viáticos de viajantes de comercio acreditados con comprobantes en los términos del art. 6° de la ley 2424 (Adla, 1881-1888, 599), y los reintegros de automóvil en las mismas condiciones que las especificadas en el inciso anterior; d) El comodato de casa-habitación de propiedad del empleador, ubicado en barrios o complejos circundantes al lugar de trabajo, o la locación, en los supuestos de grave dificultad en el acceso a la vivienda".

(26)  Tal la opinión de KROTOSCHIN, "Tratado práctico del Derecho del Trabajo", t. I, p. 253; ídem CAEN, Lyon, "Les salaires", en Camerlynck, G. H., dir. "Traite du droit du travail", t. II, p. 5.

(27)  CUENCA GARCIA, A., "Régimen jurídico de las opciones sobre acciones en el mercado español de opciones y futuros", Granada, 1999, p. 69.

(28)  Existen modelos matemáticos para medir el valor de una opción. El más utilizado es el modelo de fijación de precios "Black-Scholes". Esta fórmula arroja como producto un valor estimado del precio al cual podría venderse la opción, pero como en el caso de las Stocks Options resultan intransferibles por los empleados, su valor real es algo menor al calculado en base a dicho modelo. Los factores que integran la fórmula de valuación son variados: El precio de la acción, el precio de ejercicio, la fecha de vencimiento, la tasa de interés vigente, la volatilidad de la acción y la tasa de dividendo de la empresa.

(29)   BOE, 5/10/95.

(30)  Sobre este tema se pueden ver los siguientes trabajos: "Invalidez del acuerdo que modifica condiciones esenciales del contrato en perjuicio del trabajador sin su consentimiento previo", DE LA FUENTE, Horacio, DT, 1999-A, 988; "La invalidez de los actos y acuerdos en el derecho del trabajo", VAZQUEZ VIALARD, Antonio, DT, 1999-A, 972/981; "El contrato en el derecho laboral. Convenio colectivo y contrato individual de trabajo", JUSTO LOPEZ, LT, XXXIII-18; "El consentimiento tácito y los alcances de la irrenunciabilidad", CARCAVALLO, Hugo, TySS, 1999-385, entre otros.

(31)  Sentencias del 24 y 25 de octubre de 2001, y del 4 de febrero de 2002.

(32)  LLAMBIAS, Jorge Joaquín, "Código Civil Anotado", t. II-A, ps. 221/223.

(33) En el derecho español existe una norma similar a nuestro art. 542, C.C., que es la del art. 1256 del Cód. Civil, por la que no puede dejarse al arbitrio de uno de los contratantes el cumplimiento de los contratos. Este argumento fue utilizado en el Fallo del Tribunal Supremo.

(34)   Ver editorial del mes de mayo de 2002, en la página web de la Asociación Argentina de Derecho del Trabajo, www.asociacion.org.ar