Retribuciones Especiales para el Personal de Dirección: STOCK OPTIONS

STOCK OPTIONS - Doctrina del día: Retribuciones Especiales para el Personal de Dirección

Por Thomson Reuters En 20 septiembre, 2012 · Por Julio Armando Grisolia y María Elena López

I. Introducción

La figura del personal jerárquico, o directivo, o de alta dirección en el seno de la empresa, como una categoría diferenciada e importante dentro de la misma, nace con posterioridad a la existencia del resto del personal dependiente y se origina como consecuencia de las nuevas formas y dimensiones que la empresa adopta a partir de la segunda mitad del siglo XIX.

Fue a partir de esa época, que las empresas aumentaron en su tamaño y modo de organización, y allí es donde aparece el personal jerárquico o de dirección, que cumple una labor diferente a la de cualquier empleado.

Si bien se trata de trabajadores dependientes, con todos los derechos y obligaciones que ello conlleva, no son iguales al resto.

Por un lado, ejercen el control, la dirección sobre el resto de los trabajadores, en virtud de determinadas aptitudes técnicas y de formación profesional, y por el otro, si bien son empleados dependientes, por decirlo de alguna forma “representan a la empresa”, o poseen un vínculo e identificación mayor con la misma, o tienen una relación de apoyo del empresario o de la empresa en grado de “mayor confianza” con esta.

En general estos trabajadores son diferentes, poseen un status social, el régimen de jornada los contempla de modo excluyente, los convenios colectivos de trabajo de actividad no los contemplan, y se agrupan por esta particular labor que cumplen que es la de dirigir al resto del personal.

Se trata de líderes, que han sido contratados por el empleador para que lo auxilien en la dirección y guía de la empresa.

En diferentes aspectos y sectores, los empresarios buscan a estos trabajadores que tienen un alto perfil, sus salarios son muy altos, pero eso solo no alcanza ya que suelen ser muy exigentes al momento de contratar, concientes de su valor.

La segmentación producida en el mercado de trabajo hace que estos trabajadores se distancien del resto, situación que es tolerada por la legislación ya que no afecta el principio de igualdad ni implica discriminación pues, es un tratamiento igualitario de acuerdo a esa particular aptitud que detentan.

Se trata de un tipo de trabajador muy buscado, altamente calificado, para los cuales existe demanda insatisfecha, y, como consecuencia de su poca cantidad, en general se los busca y captura de otras empresas.

En función de ello, el empresario trata de captarlos, de seducirlos, de fidelizarlos, con propuestas atrayentes que les haga sentir pertenencia con la organización.

El tema de la remuneración es una de las herramientas con las que cuenta la organización, pero no la única.

Nuestra legislación no regula la labor de este tipo de trabajadores, pero la jurisprudencia permite que se establezcan diferencias a nivel salarial en función de las tareas que se cumplan.

En la lucha por la conquista de trabajadores talentosos, van apareciendo nuevas figuras que configuran prestaciones complementarias al salario, algunas tomadas de modelos extranjeros, y otras que fueron incorporándose al contrato de trabajo en forma espontánea.

Bajo diferentes denominaciones  los contratos de trabajo celebrados por trabajadores de alto nivel empresario, se suelen incluir contenidos o rasgos innovadores, que raramente surgen en los contratos del trabajador promedio, debido al mayor poder negocial que detenta el dependiente en estos casos.

El otorgamiento de estos beneficios responde a diferentes objetivos, o bien desalentar la idea de dejar la empresa, o bien capturar y seducir a ese trabajador para que la deje.

Por otra parte, también se trata de mantener en la mente de ese trabajador que la compensación que recibe es valiosa a efectos que la considere al momento de recibir una propuesta diferente.

Se trata de trabajadores que —a la hora de negociar las condiciones contractuales con su futuro empleador— suelen tener la posibilidad de pactar y conseguir mejores y mayores beneficios que el asalariado promedio.

Aunque en estos casos también existe una diferencia de poder negocial entre las partes, ésta se ve atenuada por las particulares condiciones del candidato (un especial experiencia, know how o capacidad determinados, una profesión o especialización escasa en el mercado, un ejecutivo exitoso, etc.), que le permiten acceder no sólo a mejores remuneraciones, sino también a la chance de convenir cláusulas ausentes en la gran mayoría de los contratos laborales.

Son condiciones contractuales que también se utilizan para captar y retener a los denominados rainmakers —empleados valiosos y codiciados en el mercado que, con su desempeño, contribuyen a atraer nuevos negocios a la compañía— que muchas veces no están previstas en la ley y que —por ese mismo motivo— suelen establecerse por escrito.

Si bien se utilizan con mayor frecuencia, son poco conocidas porque sus términos están reservados únicamente a los ejecutivos involucrados y a aquellos que afrontan el pago de los beneficios estipulados, que no suelen estar interesados en que se conozcan dichos costos. Se trata de cláusulas que se negocian en el estadio previo a la contratación (cuando las partes están estableciendo los que serán finalmente los términos contractuales), o al asumir una nueva responsabilidad dentro de la organización (un ascenso o cambio de posición).

No todas estas reglas se aplican al inicio o durante el desenvolvimiento de la relación laboral, sino que algunas estipulaciones pueden entrar en vigencia cuando el ejecutivo se retira de la firma, dado que varias de ellas tienen por finalidad resguardar el futuro económico del dependiente.

También existen cláusulas destinadas a proteger los intereses patronales, pudiendo citarse como ejemplo aquellas en las cuales pactan que el ejecutivo, durante un determinado lapso, no obtendrá empleo en una firma competidora o no competirá en el mismo rubro por cuenta propia, ni revelará determinados procesos o fórmulas (atentando contra sus ventajas competitivas), ni intentará captar empleados de su ex empleadora.

La particularidad de este tipo de beneficios es que se incorporan al contrato de trabajo con anterioridad a su inicio, y suelen ser causa principal de la contratación.

II. Naturaleza salarial de las prestaciones especiales

En general se expresan en dinero, y a los efectos de determinar si constituyen o no salario deberemos estar a su naturaleza.

Es decir, si tienen naturaleza indemnizatoria o compensatoria no integran el salario, por el contrario, si se incorporan al contrato en forma habitual e implican para el trabajador una ganancia, pues constituyen la prestación o el otorgamiento de un beneficio o de una ganancia que por la particular  situación social de ese trabajador, hubiese sido adquirida, importan salario.

No encontramos legislación específica respecto de estos modos de retribución, pero si profusa jurisprudencia a la hora de interpretar si ese beneficio otorgado constituye o no remuneración.

Protección jurídica: Es la autonomía de la voluntad de las partes la que incorpora este tipo de beneficios al contrato de trabajo, ya que son escasas las previsiones legales respecto de estos complementos. Es entonces, y en virtud el principio de irrenunciabilidad del artículo 12 LCT que las partes incorporan estas cláusulas al contrato, a partir de lo cual adquieren status de irrenunciables, y pasan a integrar los derechos y deberes que corresponden a empleado y empleador respectivamente.

Obviamente que, por haber sido otorgados sujetos a condiciones tales como el cumplimientos de ciertos y determinados objetivos o resultados, deberá el trabajador demostrar que la condición ha sido cumplida para reclamar su otorgamiento. Igualmente le corresponderá recibirlas al trabajador que no ha cumplido la condición por causas que le son imputables al empresario.

Lo que se pacta, en general son sumas de dinero, para personal que es escaso, aún dentro de la empresa, con lo cual a los efectos protectorios es difícil de establecer marcos de comparación. Queda claro que no se podría discriminar al personal jerárquico de alta dirección por cuestión de sexo, y, a los efectos de establecer un comparativo que permita establecer si el otorgamiento del beneficio es igual, deberá estarse a la comparación con la retribución de los anteriores y posteriores cargos.[2] Ello en función de la dificultad para encontrar parámetros de referencia.

De todas maneras, la comparación siempre es difícil pues juegan de manera fundamental las particulares condiciones que detenta ese trabajador, por lo cual el factor discrecional tiene mucho asidero en el otorgamiento de estos beneficios y el control judicial sobre los mismos no es una cosa sencilla.

III. Tipos de retribuciones utilizadas respecto del personal jerárquico.

Compensación Integral:

Se trata de ofrecer al trabajador una propuesta que compense su formación profesional y su desarrollo a la vez de su equiparación con la vida personal y familiar.

La empresa financia cursos técnicos, masters locales e internacionales, estadías, pasajes, matrículas y a la vez brinda un entorno agradable, tales como una oficina que reúne determinadas condiciones de comodidad, fluidez en las comunicaciones que a su vez permita al trabajador tener mayor tiempo libre.

Beneficios flexibles:

Los empleados reciben una cantidad de puntos o dinero que varía según su nivel de sueldo para acreditarlos en diferentes beneficios. (por ej., pueden usarlos para imputar a mayor cantidad de días de vacaciones, o a recursos para mejorar el plan de medicina prepaga, de acuerdo a sus intereses), una vez al año pueden rearmar el menú de opciones que eligieron, esto se hace para que el directivo revalorice los beneficios que se le otorgan.

Entre ellos cabe destacar, el bono de contratación, que es una cantidad extra de dinero pagado en el momento de contratar, como incentivo para que una persona acepte un trabajo o compense la pérdida que le ocasiona dejar un trabajo anterior. Implica en general el reconocimiento de todos los beneficios que gozaba el trabajador en su empleo anterior mas una suma de dinero equivalente al monto de la indemnización por despido que le hubiese correspondido a ese trabajador. En algunas ocasiones se sujeta a determinadas condiciones de tiempo y resultados (ej: que permanezca en el puesto durante cierto tiempo).

También se conoce a este tipo de beneficios como primas de pase, cuando están referidos al beneficio que se otorga al empleado recién incorporado para compensarlo por la pérdida de un bonus ya devengado en otra organización, que perderá como consecuencia de un pase a otra firma.

Se trata en el caso de una compensación por la pérdida de un bonus que de otro modo el trabajador habría ganado en la otra empresa.

Bono de retención.

Por medio de ésta presentación, se paga una cantidad de sueldos de manera diferida, en la medida en que la persona se quede en la organización ( ejemplo: la empresa le ofrece a un trabajador un porcentaje de su salario anual (30%) si se queda trabajando de forma ininterrumpida por 1 año). Si por el contrario la persona se aleja o renuncia, pierde la posibilidad de acceso a ese beneficio, que se encuentra supeditado exclusivamente a su permanencia dentro de la empresa

Vacaciones preferenciales.

Las partes pactan condiciones superiores a las establecidas en el piso mínimo legal; también se suele recurrir a la cada vez más difundida costumbre de negociar la división o distribución del lapso vacacional abarcando incluso períodos en principio prohibidos por la Ley de Contrato de Trabajo (por ejemplo, en invierno). Otra posibilidad es establecer de antemano cuándo no se otorgarán las vacaciones (por ejemplo, si las partes convienen en que el empleador no podrá otorgarlas durante el mes de diciembre).

Como regla general —sujeta a los vaivenes de la casuística y a cada caso concreto—, nada obsta a la implementación de este tipo de cláusulas, incluso en aquellos casos de pactos contra legem (por ejemplo, si se convienen vacaciones en invierno), dado que para ciertos sectores la imposición normativa que obliga a otorgarlas entre los meses de octubre y abril ha quedado superada por el paso del tiempo y los cambios de costumbres y culturales.

Preaviso diferencial.

Otro supuesto de un instituto clásico reformulado para adaptarse a la rea­li­dad de la empresa y del alto ejecutivo. Aquí, para el caso de desvinculación que puede o no incluir el caso de renuncia, se establecen plazos diferenciales referidos a los tiempos de previo aviso que se deben manejar. Cabe resaltar, no obstante, que en el caso del trabajador que se obliga a preavisar con un plazo mayor al legal, la validez de la regla resulta cuanto menos dudosa —al menos en nuestro medio— a la luz del principio de irrenunciabilidad de derechos y el orden público laboral.

Los Planes de Pensión Voluntarios (aporte simétrico)

Existe una figura cada vez más utilizada que son los planes de pensión:

Este sistema ha sido utilizado desde tiempo en Argentina pero se afincó a partir de la derogación del sistema de capitalización.

Se trata de planes voluntarios de ahorro en el cual aportan de manera simétrica e igual tanto el empleado como su empleador.

Muchas empresas tomaron conciencia de la imprevisibilidad de la seguridad social y de la necesidad de brindarles a los empleados un esquema alternativo para que puedan ahorrar y tener dinero extra.

El sistema más utilizado es el de contribución definida, donde por cada peso que aporta el empleado el empleador aporta otro peso.

El nivel de aporte promedio es libre y gira alrededor del 3,5 % del salario bruto hasta el monto que no supera el tope máximo de aporte del artículo 9 de la ley 24021 como parámetro o referencia y aumentan sobre el excedente.

Por ejemplo: Sobre un salario mensual de $ 25.000 se determina el siguiente aporte:

a) Aporte del 3,5% hasta los $ 13.879,25= trabajador 485,77 y empleador 485,77  y

b) Aporte del 7,5% por el excedente de $ 11.207,75= Trabajador $ 840,58 y empleador 840,58

Estos planes de pensión son ofrecidos en general por grandes empresas que lo toman como una herramienta de retención de los empleados clave, ya que se trata de un beneficio a largo plazo. Se aplica predominantemente en industrias de consumo masivo, petroleras y financieras.

La pensión complementaria funciona entonces como un complemento a la seguridad social ya que la sustitución del salario a la hora de jubilarse es insuficiente. Ha nacido bajo el convencimiento de las partes que la prestación jubilatoria no cubre en general las expectativas de protección de los trabajadores de manera proporcional a su ingreso real.

Cuando mayor es el ingreso del trabajador en actividad que pasa a retiro, mayor es la diferencia con el haber jubilatorio que habrá de percibir.

Se calcula que el porcentaje sobre el sueldo en actividad que se cobra como jubilación,  es del 50% para directores y gerentes, 60% para jefes y supervisores, y 70% para empleados administrativos.

La mayoría de las empresas ofrece el beneficio por retiro normal, fallecimiento e invalidez. Existe la posibilidad de hacer retiros anticipados luego de cierta cantidad de años en la compañía. Si el empleado decide hacer un retiro previo, accede a su cuenta y al interés que le haya dado, pero no a la de la empresa.

En general las empresas reservan este tipo de planes para sus empleados jerárquicos, pero suele haber algunas que también lo otorgan de manera genérica.

Estos planes se destinan también a los empleados fuera de convenio y tiene como objetivo la valoración que haga del mismo el empleado en el caso de ser tentado por un ofrecimiento o propuesta de trabajo en otra empresa. Por ese motivo, son planes que se anuncian de manera estratégica dentro de las empresas y se promocionan como una fuerte inversión que las mismas hacen en beneficio de sus empleados para lograr mayo fidelización de estos.

Su instrumentación es sencilla, se suscribe un plan donde existe la posibilidad que el trabajador opte entre algunas financieras y son de alto éxito y adhesión por parte de los empleados, sobre todo teniendo en cuenta que se trata de un plan de acogimiento voluntario.

Las empresas suelen ofrecer entre tres y cinco tipos de cartera de inversión para sus empleados, desde la más conservadora hasta la más arriesgada. En casi todos los casos, los empleados tienen una o dos oportunidades al año para sumarse al programa y una vez por año para modificar el destino de su inversión. Las opciones de inversión son diversas (fideicomisos, moneda extranjera, fondos comunes de inversión, etc).

Implica para el trabajador un ahorro que se ve incrementado por un porcentaje igual a cargo de su empleador, que puede incluso retirar luego de unos años de trayectoria en la empresa.

Paracaídas dorado.

Es un blindaje, Esta cláusula se popularizó entre las grandes empresas en los Estados Unidos y Europa a partir de los años setenta, y apunta a alentar a la gerencia de alto nivel a tomar las decisiones más convenientes aun en el caso de transacciones que pudieran perjudicar sus carreras en aspectos tales como pérdida de trabajo o beneficios, o en las relaciones jerárquicas. Se da comúnmente en casos de fusión o de adquisición para compensar el daño que podría ocasionarle al trabajador la obtención del resultado buscado por la empresa.

Consiste en un acuerdo por medio del cual se pacta que el empleado obtendrá una recompensa (por lo general, una suma de dinero) si se configura determinado escenario dentro de la organización.

Si bien se suele limitar su ámbito de aplicación al caso del despido, cubre supuestos diversos, entre los cuales se pueden mencionar:

a) cambio de propietarios;

b) cambio del control efectivo de la organización, definiéndose de antemano cuándo se configura este supuesto (por ejemplo: si una persona o grupo adquiere determinada cantidad de acciones con derecho a voto en determinado lapso de tiempo);

c) desvinculación por decisión del empleado por no estar disconforme con la nueva conducción; y

d) despido luego del cambio, o dentro de determinado lapso de tiempo luego de que el empleado es incorporado (el más utilizado en nuestro medio).

De ello se deriva que este blindaje puede ser de contenido restringido —cubriendo sólo remuneraciones o premios, como en el caso de un cambio de propietarios, donde el contrato continuará vigente—, o de contenido amplio, cuando se refiera a todos los beneficios e incluya un bonus indemnizatorio por un eventual despido luego de la transacción o del ingreso del empleado, según sea el caso (por ejemplo, un paracaídas que garantice seis meses de salarios del trabajador a partir del momento en que es objeto de un despido por parte de la nueva conducción o si se lo despide dentro de un lapso determinado de tiempo a partir de su ingreso).

En este último caso, el paracaìdas funcionaría como un período de prueba a la inversa. En efecto, durante el período de prueba, el trabajador puede ser despedido sin invocación de causa y sin consecuencias indemnizatorias, mientras que de existir un paracaídas de este tipo, si se despide al trabajador dentro de un período previamente pactado a partir de su incorporación, se abona una indemnización agravada (cuyo monto también ha sido previamente acordado).

Paracaídas plateado.

Sus condiciones y presupuestos son similares a los del anterior, pero como su nombre lo sugiere, es menos exclusivo, dado que mientras el paracaídas dorado se encuentra reservado a pocos empleados (por lo general CEOs), los eventuales beneficiarios de un paracaídas plateado suelen incluir a un número mayor de trabajadores (otros ejecutivos o gerentes), y los montos de las recompensas son sensiblemente menores. Su difusión abarca a una  mayor cantidad de empleados

Esposas doradas.

Esta cláusula contractual de retención liga al empleado con su empleador, ofreciéndole determinadas comisiones y bonus, pero también penalizándolo si va a trabajar con otra firma, o incumple cláusulas de confidencialidad. Este sistema de premios y castigos usualmente está dirigido a evitar que determinados empleados considerados claves dejen la organización.

Es usual que se establezca en los contratos la prohibición para el trabajador de emplearse con la competencia o de revelar a terceros u otras empresas ciertos secretos industriales (fórmulas, métodos de producción, información, desarrollos y gestiones que se conocieron durante el paso por la organización, etc.). La jurisprudencia civil considera válidos este tipo de acuerdos, siempre y cuando se establezcan por un lapso razonable de tiempo, para no conculcar las garantías establecidas en los arts. 14 y 14 bis, CN.

Despedida dorada.

Consiste en una gratificación que se paga al momento del despido del ejecutivo, y aunque suele confundírselo con el paracaidas, aquí la gratificación no está pactada de antemano (como ocurre en el paracaídas dorado), sino que responde a una decisión del empleador, por lo general tomada en forma contemporánea al distracto (una suerte de gratificación por cese o por tiempo de servicios).

Es la rehabilitación de una vieja costumbre que solía estipularse de manera genérica para todos los empleados de muchas antigüedad en el momento que accedían a su jubilación.

Hoy tiene una utilización mas individual y preferencial.

Bota dorada.

Se trata de planes de retiro voluntario destinados a trabajadores de determinada edad o antigüedad en la empresa, con beneficios considerablemente mayores que para el resto del personal. Ha sido poco utilizada en nuestro medio. Se recurre a ella cuando se implementan reducciones de personal o se pretende reemplazar la mano de obra por nuevos empleados (más jóvenes); las condiciones preferenciales están dirigidos a evitar que se aleguen actos discriminatorios en razón de la edad.

De ese modo, se estimula la salida de la empresa, de sector que se busca acepte la propuesta y la considere atractiva.

Salvavidas dorado.

Bajo esta denominación se encuadran los distintos beneficios que ofrece una empresa adquiriente a determinados ejecutivos para que permanezcan en la organización luego de que ésta cambia de manos. Su finalidad es retener a aquellos individuos considerados valiosos por la nueva conducción, y por lo general se pactan plazos mínimos para que el trabajador se haga acreedor a lo pactado.

Opciones sobre acciones (stock options).

Los planes  de “opciones sobre acciones”  o stock options, son planes instrumentados en la empresa por medio de los cuales estas otorgan al beneficiario el derecho a comprar acciones de la propia empresa a una fecha prefijada y a un precio preestablecido que se mantiene fijo durante ese período. Se suelen incluir condiciones del tipo vesting (la opción no puede ejercerse durante un determinado plazo), y las acciones puestas en disponibilidad pueden responder o no a una ampliación de capital.[3]

La posibilidad de participar en el plan accionario -stock options- de una sociedad matriz o de una sociedad de un mismo grupo económico, que brinda la empresa al trabajador, en la medida que significa la posibilidad de obtener una ganancia financiera, se exhibe como una ventaja patrimonial que está ligada al contrato de trabajo.

Su intención es que el ejecutivo vea ligada parte de su remuneración (la porción suele ser importante) al valor de la empresa a mediano o largo plazo; dado que —a diferencia de lo que ocurre con los sistemas de bonificación anual por beneficios— no existe margen para tomar decisiones que incrementen los beneficios para los trabajadores a corto plazo, pero que puedan llegar a ser perjudiciales en el mediano o largo plazo con daños a los accionistas.

Funcionan como un poderoso incentivo que permite hacer coincidir los intereses de ambos grupos (empleados y accionistas), ya que si el valor de la empresa en el mercado no crece (o disminuye), la retribución variable del ejecutivo será nula; y en el caso contrario (si aumenta), también se valorizarán los títulos para el dependiente. Sirven, además, como elemento de fidelización del trabajador en un contexto laboral signado por la globalización, y la alta rotación de personal.

Estos planes, constituyen una forma de ahorro, y también de compromiso de los trabajadores con el progreso de la empresa.

Se trata de un derecho que puede ejercitar el trabajador, pero no de una obligación.

Los planes de stock-options pueden sistematizarse en cuatro fases o etapas:

1.- Concesión de la opción (a título oneroso o gratuito), al que acompaña un período en el que el trabajador no puede ejercitar su opción de compra de acciones.

2.- posibilidad de ejercitar la opción de compra de acciones una vez cumplidas las circunstancias o transcurrido el plazo establecido en el plan.

3.- posibilidad de comprar las acciones de la sociedad (hasta el número y al precio de compra establecido en el plan, que puede ser igual a cero), que normalmente será de interés en los casos en que el valor de mercado de las mismas sea superior al precio de compra fijado en el plan;

4.- venta de dichas acciones, con el consiguiente beneficio derivado de la diferencia entre un precio de compra y el de venta –de mercado- de las opciones adquiridas sobre la base del plan.[4]

Lo que se logra en general es fomentar el ahorro y disminuir la rotación del personal, logrando una mayor fidelización con el éxito de la empresa.

El trabajador adquiere una determinada cantidad de acciones a valores que en general suelen ser inferiores a los de su cotización, pero también pueden venderse a valores de cotización. La venta puede ir acompañada o no de los derechos políticos societarios.

Posteriormente, el trabajador puede vender esas acciones. Ello dependerá del plan que la empresa ha propuesto, es decir, si habrá de venderlas dentro de un determinado período o en una determinada fecha fija, también podrá decidir de acuerdo al plan que parte de los beneficios que le corresponden los percibirá en dinero y que parte invertirá, a veces se requieren requisitos mínimos de reinversión y de permanencia para atraer al trabajador y lograr que permanezca en la empresa.

Los planes de opción de compra de acciones, constituyen una ventaja patrimonial para el trabajador, ya que es un beneficio al que accede por la sola prestación de servicios, y que tiene por objeto no la cobertura de una determinada contingencia sino la posibilidad cierta y concreta de acceder a un beneficio económico y patrimonial, constituyen un ingreso para el trabajador que se encuentra motivado en el contrato de trabajo.

No existe uniformidad de criterio sobre la naturaleza remuneratoria de la misma, hay autores como Etala, que interpretan que no se trata de remuneración, por cuanto implica un derecho a comprar un valor y luego de un tiempo vender pudiendo inclusive, resultar ese valor inferior al del momento de su adquisición. Fundan esta postura en el hecho que se trata de un derecho en expectativa.[5]

En detrimento del carácter remuneratorio se afirma que estos planes persiguen la fidelización y retención de los empleados y no el pago del trabajo. Se sostiene asimismo que la ganancia depende de un factor ajeno al contrato de trabajo ya que  los beneficios derivados de las Stocks Options dependen de un elemento totalmente ajeno a la relación laboral, como es la cotización bursátil o, incluso, en mercados cerrados.

Otros autores consideran que sí estamos ante un concepto remuneratorio ya que representan una nueva forma de ingreso económico para el trabajador, y parecerían enrolarse en la remuneración complementaria en especie conocida como oportunidad de ganancia, en tanto la ganancia del trabajador en dinero deviene de la adquisición y posterior venta de acciones en el mercado de valores.[6]

La jurisprudencia viene interpretando los planes de opción de compra de acciones en forma diferente. Se ha sostenido un planteo similar al expresado anteriormente respecto a que constituye una oportunidad de chance que encuadraría en la amplia conceptualización del artículo 113 de la ley 20744, que si bien se titula propinas, serviría para comprender cualquier oportunidad de obtener beneficios o ganancias.[7]

Las Stocks Options Plans  no se encuentran contempladas en la legislación laboral argentina. Sí existe un instituto similar contemplado en el artículo 43 de la ley 23576 de Operaciones Negociables que le niega toda naturaleza remuneratoria a este tipo de planes: “Los planes de participación del personal en relación de dependencia en los capitales de las sociedades anónimas autorizadas a realizar oferta pública de sus acciones, que se establezcan sobre una base proporcional a sus remuneraciones y gratuita para todos los dependientes y en las condiciones que fije la reglamentación, gozarán de los siguientes beneficios.

a) Las sumas que las sociedades destinen a la suscripción o adquisición de sus propias acciones para atribuirlas al personal mencionado en tales planes serán deducibles del Impuesto a las Ganancias hasta el veinte por ciento (20 %) de las ganancias netas del ejercicio después de computar los quebrantos acumulados de períodos anteriores;

b) Las acciones, así como las ganancias o beneficios que deriven de ellas estarán exentas de todo gravamen durante el tiempo que permanezcan indisponibles en tales planes o nombre de sus beneficiarios.

Las sumas indicadas en el inc. a) no serán consideradas partes de indemnizaciones, sueldos, jornales o retribuciones a los fines laborales, previsionales o sociales, y por tanto estarán exentas de aportes y contribuciones de obras sociales o nombre de sus beneficiarios familiares, Fondo Nacional de la Vivienda o cualquier otro concepto similar.”

Como puede observarse dicho artículo, luego de establecer un desgravamiento impositivo a favor de las empresas que instrumenten este tipo de planes, les niega todo efecto de tinte laboral y previsional.

Diferentes planes de Opción implementados en nuestro país: Si bien este tipo de planes tiene su origen en los Estados Unidos[8], lo cierto es que cada vez más están siendo utilizados en nuestro país, en diversas formas. Entre las más usuales encontramos

1) el pago con acciones o la entrega de los títulos respectivos;

2) otorgar financiación al dependiente, para acceder a la compra de tales acciones,

3) estimar un valor para las acciones de una empresa en una fecha determinada; se observa la cotización alcanzada y se le abona al dependiente la diferencia;

4) phantomstock options o acciones fantasma, al momento de otorgarse tienen un valor inferior al comprometido por el empleador; se especula con la valuación de las mismas tras un tiempo determinado y de mediar un incremento, se abona la diferencia.[9] Las acciones no existen físicamente, ni crean derechos políticos sobre la empresa, pero sí establecen la obligación de generar el mismo lucro que tendrían para un accionista convencional (así, el beneficiario recibiría una ganancia equivalente a la de un accionista pese a no ser poseedor de acciones). Su principal ventaja es que evita la entrada de socios no deseados, pero también genera menos compromiso. En la práctica, equivale a un bono diferido cuyo valor varía según el de la acción, y que es percibido a la fecha de vencimiento pactada.

También el sentido con el cual se interpretan estos planes al estar dados en el marco de una relación laboral y ser resueltos por la justicia del trabajo les otorga cierta particularidad.

El espíritu tuitivo también se traslada, y deberá tenerse presente al momento de implementar un plan de suscripción de acciones cuando el destinatario de la oferta de suscripción sea un empleado de la sociedad ofertante.

Obsérvese como ejemplo el fallo dictado por la Sala VII de la Cámara nacional del Trabajo en el año 2009 en los autos Ibarra Natalia de los Angeles c/ Carrefour Argentina, en este caso, la empresa implemento un stock options plan y, llegado el momento del rescate de las acciones, estas cotizaban en el mercado a un precio mas bajo que el que la empresa garantizaba mientras promocionó el plan, el tribunal resolvió que “Si los trabajadores actores ingresaron al programa de compra de acciones de su empleadora estimulados por la promesa de participar en los beneficios de la explotación, la reticencia respecto de los resultados de esa explotación durante la vigencia de aquél, el silencio guardado acerca de l distribución o no de dividendos al resto de los accionistas, la indiferencia en intentar demostrar objetivamente la caída de la cotización de las acciones en el mismo lapso, generan la convicción de que mediaron promesas de obtener beneficios tangibles relacionados con los resultados de la explotación y la vehemente presunción de que existieron beneficios no liquidados, todo lo cual torna procedente determinar una compensación a favor de aquellos.”

La naturaleza salarial de las stock options: Nuestra jurisprudencia se inclina cada vez más por otorgar carácter salarial a éste tipo de planes.

La definición dada por el artículo 103 de la LCT según la cual “a los fines de esta ley se entiende por remuneración la contraprestación que debe percibir el trabajador como consecuencia del contrato de trabajo…”. , abarca sin lugar a duda a las Stock Options dentro de su definición. Por tratarse de una norma de orden público, y a falta de excepción expresa, su aplicación resulta obligatoria.

Los planes de opción de acciones retribuyen el trabajo dependiente, tienen origen en la relación laboral, es un pago de la contraprestación. Se trata de un derecho que no puede ejercitarse fuera de la relación de trabajo. Ello es así por cuanto normalmente se pierde la opción cuando el trabajador cesa voluntariamente o es despedido en forma justificada –no así cuando es despedido sin causa-.

Las partes que acuerdan estos planes son las mismas, más allá que también podría tratarse de acciones que pertenecen a la entidad matriz o controlante, a los efectos de la venta (responde a los mismos intereses de empresa),  su causa es la relación laboral y el objeto también coincide para ambas partes, ya que el empleador persigue una mayor prestación de servicios del trabajador y para éste representa mayores ingresos.

La situación que implica que el trabajador ejercite el derecho de opción a la compra de acciones no le quita naturaleza salarial. Tampoco le quita esa naturaleza, el carácter aleatorio de la ganancia. Lo mismo ocurre con el bonus, cuyo devengamiento dependerá de que se alcancen o no ciertos objetivos.

A partir de la definición de la naturaleza salarial  de las Stock Options, habrá que resolver ciertas cuestiones, ya que estos planes una vez suscriptos constituyen un verdadero derecho a favor del trabajador y son fuente de obligación para la empresa, quien deberá respetar el derecho a optar por el empleado y este tiene el derecho a ejercitar esa opción cuando llegue el momento, salvo que ya no se encuentre en la empresa por causas que no le sean imputables. Por tanto, la exclusión de estos planes solo comprenderá a aquellos trabajadores que se desvinculen de la empresa en forma voluntaria [10]o que sean despedidos con causa pero no podrá extenderse a las extinciones que se produzcan sin la voluntad del trabajador tales como el despido sin causa.

En este caso,  si se produce el despido directo o indirecto estando pendiente el derecho del trabajador para ejercer la opción, este último podrá exigir igualmente la entrega de los títulos. En este caso la jurisprudencia ha dicho: “Es procedente el reclamo de un trabajador en concepto de “stock options” pues el hecho de que no haya continuado laborando para la demandada durante el periodo exigido para hacerse acreedor de la opción de compra de acciones no responde a una conducta endilgable a él porque fue despedido sin causa y por ende la empleadora no puede verse beneficiada por el supuesto incumplimiento del requisito de permanencia en la sociedad cuando dicho incumplimiento se debió exclusivamente a su actuar, aun cuando no haya tenido como fin inmediato eludir la obligación.”[11]

En cambio, distinta es la suerte seguida cuando no se ha ejercitado el derecho de opción al pretender incluirla en la base salarial, así se ha dicho que “Si el trabajador fuera despedido antes del plazo para ejercer su derecho de opción respecto a los “Stock Options”; al efectivar su derecho, este queda en expectativa y no puede ser incorporado a su remuneración para integrar la base indemnizatoria del art. 245 , LCT, aun cuando la desvinculación obedeciera a la exclusiva voluntad unilateral del empleador, dado que para generar una incorporación a la base cuantitativa del art. 245, LCT, es necesaria una causa jurígena anterior incumplida”[12]

Housing y beneficios sociales premium.

Ls cláusulas más difundidas son las vinculadas a la tecnología y a la electronica (palms, notebooks, gadgets, celulares de última generación) provistos exclusivamente para uso personal. Por tratarse de símbolos de status que pierden valor rápidamente debido a los cambios y avances tecnológicos, es común que se pacte su aggiornamento periódico.

Si bien es discutible si pueden ser considerados auténticos beneficios sociales (la respuesta al interrogante variará según se considere que la enumeración que se efectúa en el art. 103 bis, LCT, es o no taxativa), guardan cierta identidad con la tipificación que se efectúa en el art. 103 bis, LCT, por cuanto su finalidad principal es mejorar la calidad de vida del dependiente o su grupo familiar.

En caso de considerar que se trata de beneficios sociales, rigen las reglas aplicables al resto de los mismos (establecidas jurisprudencialmente) en cuanto a que pese a no ser remunerativos, una vez otorgados se incorporan al contrato y no pueden ser retirados unilateralmente.

La Cámara Nacional del Trabajo, sala 3ª, en autos “Saint Jean, Alejandro R. v. Disco SA” (30/11/2007), estableció que toda prestación —en dinero o en especie— que el empresario otorga al trabajador en concepto de ganancia, sin que se le exija acreditación de gastos y que se percibe como consecuencia del contrato laboral, consiste en una prestación remuneratoria y que si la empresa abonaba sueldo anual complementario sobre los tickets, cabe concluir que dicha conducta implicaba reconocer carácter salarial al rubro.

Aparte de éstos, también están difundidos entre los altos ejecutivos otros beneficios, como los clásicos tickets o el pago por parte de la empresa del servicio de cable o de acceso a Internet. Estos últimos podrían considerarse integrantes del rubro el denominado housing; esto es, el conjunto de prestaciones relacionadas con la vivienda del dependiente. No obstante ello, su calificación o no como beneficios sociales dependerá de las circunstancias particulares de cada caso (habrá de efectuarse una evaluación de tipo casuística para determinar si se trata de prestaciones de naturaleza remuneratoria o no remuneratoria).

Capacitación y especialización.

Están expresamente contemplados en la Ley de Contrato de Trabajo en el art. 103 bis, inc. h), cuando reza: “El otorgamiento o pago debidamente documentado de cursos o seminarios de capacitación o especialización”.

Si bien es cierto que en la mayoría de los casos la decisión de capacitar a determinados empleados responde a una necesidad empresaria (por ejemplo, asegurarse de que el empleado tenga determinadas habilidades para desempeñarse en ciertos ámbitos o llevar a cabo determinadas tareas), las destrezas asimiladas se incorporan al espectro de competencias del trabajador (capital de conocimiento), y lo acompañan más allá del ámbito laboral para proyectarse a los demás aspectos de su existencia (incluidos los eventuales futuros empleos).

Los cursos de capacitación o especialización pueden ser implementados y desarrollados dentro del ámbito de la misma empresa, o en casas de estudio —universitarias del país y del exterior—, y pueden incluir también gastos de congresos, bibliografía, matrículas, seminarios, viajes de intercambio con gastos incluidos, años sabáticos, estudios especiales y otros accesorios.

Muchas veces la empresa suele encontrarse en la disyuntiva de capacitar a un ejecutivo, o proceder a su despido para tomar a otro más especializado (esto último podría ser menos costoso en términos monetarios). Sin embargo, aquí entra nuevamente en juego la intención de fidelizar al trabajador, con los consiguientes beneficios.

Coaching.

Consiste en un servicio profesional contratado por la empresa para ayudar al empleado a alcanzar determinadas metas o resolver problemas (que pueden o no estar directamente relacionados con el trabajo). El coach actúa como consejero o terapeuta, y frecuentemente es un psicólogo o un abogado (aunque los hay de otras profesiones), fomentando el surgimiento de cambios positivos en determinadas individualidades dentro de la organización (por ejemplo: ayudar a un ejecutivo a desarrollar un plan de negocio o a adaptarse a los cambios dentro de la firma). Tiene costos elevados y sus resultados (cuando los hay) no se manifiestan rápidamente, por lo que suele reservarse para casos especiales y en puestos de determinada trascendencia (directores ejecutivos).

Se trata de un tipo de entrenamiento altamente calificado a través del cual el ejecutivo incorpora aptitudes que contribuyen a su mejor desempeño profesional.

Calificación por desempeño o retribuciones por mérito.

Se trata de un método sumamente utilizada en la actualidad que consiste en la calificación al desempeño del trabajador.

Tiene por objetivo lograr un mayor rendimiento en la calidad de la prestación de servicios de ese trabajador que verá que la apreciación de su trabajo estará directamente dada sobre su desempeño y en función del puesto que representa.

Los parámetros de calificación deben estar objetivamente preestablecidos de modo de no vulnerar el principio de igualdad entre los trabajadores.

Existen varios métodos aplicables entre los que podemos detallar.

•Métodos de escala (escalas gráficas, escalas de puntuación, listas de verificación, escalas de calificación conductual, etc.).

•Métodos con acento en la selección de comportamientos que se ajustan a la observación (método de elección forzada u obligatoria).

•Métodos basados en registros observacionales, tales como los métodos de investigación o verificación en campo (frases descriptivas, establecimiento de categorías observables, etc.).

•Métodos centrados en el registro de acontecimientos críticos o exitosos (método de incidentes críticos, registro de acontecimientos notables).

•Métodos con acento en la comparación entre sujetos (por pares, contra el total del grupo, contra tipología exitosa, etc.) o contra estándares (método de puntos comparativos, de evaluación comparativa, de distribución obligatoria.

Dichos métodos pueden además basarse en el desempeño que ese trabajador tuvo en el pasado o bien proyectarse en el desempeño a futuro del mismo.

En el proceso de calificación suelen intervenir miembros del grupo con los cuales interactúa el trabajador, tales como los supervisores, los subordinados, existen comités de calificación en algunas empresas y hasta en algunos casos se introducen sistema de autocalificación por parte del propio trabajador.

Si no se establecen parámetros objetivos a partir de los cuales se otorgan esos premios, se corre el riesgo que los mismos se incorporen a la base de cálculo de la indemnización prevista en el artículo 145 ya que no cumplirían con requisito exigido en el plenario Tulosai cual es la inexistencia de fraude.

Así lo ha dispuesto la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala X en fecha 14/10/2010 en los autos  Salaberri Lanza, Matias Ignacio c. Sap Argentina S.A cuando afirmara que a efectos del cálculo de la indemnización por antigüedad, resulta procedente incluir en el salario base las bonificaciones abonadas trimestralmente si, la demandada no brindó explicaciones de cuáles serían las condiciones para tener derecho a su cobro ni ha logrado acreditar que las mismas obedecieran a la implementación de un sistema de evaluación del desempeño del trabajador pues, no se vislumbran los presupuestos fácticos necesarios para aplicar la doctrina sentada en el plenario “Tulosai”

Bonos de descuento

La jurisprudencia ha asimilado a los pagos en especie a este tipo de bonos al decir que revisten carácter remuneratorio los bonos de descuento que entregaba la demandada y habilitaban los trabajadores a adquirir productos a menor precio en las sucursales de la cadena de supermercados. Así la Sala II de la Cámara Nacional del Trabajo ha dicho que: Es evidente que el pago de una parte de la remuneración mediante tales bonos constituye pago en especie, sin que se vulnere el porcentaje establecido por el artículo 107, 2º párrafo de la Ley de Contrato de Trabajo. El hecho de que la demandada los haya denominado en el conteste “bonos de descuento” o que intentara fundar su implementación en los artículos 132 LCT y 58 CCT 130/75 no obsta a tal conclusión, pues el mecanismo implementado no implica descuento en la remuneración por mercaderías ya compradas, sino un pago no dinerario de una parte de aquella.[13]

Tarjeta corporativa.

Se trata de una tarjeta cuyo titular principal es la empresa empleadora y  sobre la cual se emiten adicionales para sus empleados de más altas categorías con las que sufragan cierto tipo de gastos, no siempre en usos exclusivo de la tarea desarrollada. Respecto de la misma se ha resuelto que los gastos de representación sufragados a través del empleo de una tarjeta de crédito corporativa, como implicaron evitar gastos que el actor habría realizado para atender a necesidades personales, importaron una ventaja patrimonial que debe considerarse contraprestación salarial en los términos de los arts. 103  y 105 de la ley 20744.[14]

Ello es así, según se explica en el mismo fallo porque esas erogaciones que el empleador demandado solventó en concepto de representación mediante la tarjeta de crédito corporativa, constituyen por principio una remuneración en especie. A partir de allí se resolvió que esos pagos deben ser computadas en el cálculo de la mejor remuneración a los fines de liquidar los rubros emergentes del despido, pues, no se acreditó la existencia de rendición de cuentas documentada en relación a los mentados gastos.

IV. Conclusión

Estamos en presencia de retribuciones y beneficios que se pactan de una manera diferente del resto del personal.

Se trata de figuras diferentes, no contempladas dentro de la ley ni del convenio colectivo respectivo, que en general encontraremos en un contrato de trabajo escrito,  y sumamente detallado.

La falta de parámetros a efectos de su determinación llevará seguramente a una frondosa elaboración jurisprudencial y doctrinaria, en la cual no podrá dejar de analizarse a los efectos de su calificación, el status y nivel social de ese trabajador que permita observar si se trata de gastos que acorde a ese nivel y status el trabajador igualmente hubiese efectuado.

Ello a efectos de determinar si las retribuciones o beneficios estipulados implican para este, una ventaja patrimonial acorde con la definición establecida en el artículo 103 de la LCT y el convenio 95 de la Organización Internacional el Trabajo.

[1] El tema ha sido desarrollado en el libro de los autores “La remuneración”, de Abeledo Perrot que se encuentra en prensa.

[2] Monereo Perez, Jose Luis, Val Tena, Angel Luis, “El régimen jurídico del personal de Alta Dirección (aspectos laborales y de Seguridad Social) Colección Trabajo y Seguridad Social. Editorial Comares SA, 2010, pág 231.

[3]Ahuad, Ernesto J. La remuneración del CEO. (chief executive officer) y de otros altos ejecutivos. RDLSS 2007-1

[4] [4] Monereo Perez, Jose Luis, Val Tena, Angel Luis, “El régimen jurídico del personal de Alta Dirección (aspectos laborales y de Seguridad Social) Colección Trabajo y Seguridad Social. Editorial Comares SA, 2010, pág 241

[5]Etala Juan Jose.. Derecho del Trabajo, octubre 2010.

[6] Litterio, Liliana H. Derecho del Trabajo, octubre de 2010, pág 2646

[7] C. Nac. Trab.,  sala 8ª ,10/06/2008. Díaz Valdéz Carlos María v. Avery Dennison de Argentina SA s/despido. Lexis Nº  13/12698

[8] Arias, Juan M. Planes de opciones de compra de acciones (Stock Options. DT 2002-B, 1743. Las Stocks Options fueron desarrolladas en los años cincuenta por el abogado y banquero Louis Kelso, “quien argumentaba que el sistema capitalista sería abolido si todos los trabajadores y no solamente unos pocos accionistas, compartiesen la propiedad del capital”. No fueron muchas las empresas que inicialmente tomaron este concepto, hasta que en 1973, Kelso convenció al presidente del comité de finanzas del Senado de Estados Unidos (Russel Long), que las Stocks Options debían contar con beneficios impositivos. Así fue como apareció en forma inmediata en los Estados Unidos la legislación que las promovía (especialmente a partir del Employment Retirement Security Act, de 1974, que reglamenta los planes de beneficios para los trabajadores y establece un marco legal para las Stocks Options). En los años siguientes este tipo de planes creció de modo sorprendente en aquel país, por el gran interés que las empresas encontraron en ellos ).

Fue a partir de la década de los ochenta que las Stocks Options se generalizaron en las empresas estadounidenses, quienes ampliaron estas prácticas con el doble beneficio de obtener un diferimiento impositivo por un lado, a la vez que se lograba estimular y retener a los empleados más calificados, tentados por empresas competidoras para cambiar de empleo. El elevado costo que significaba la pérdida y reposición del capital intelectual, con la baja productividad inicial que es esperable, llevó a que las empresas diseñaran nuevos mecanismos de fidelización y así surgieron las Stocks Options cuyos beneficios, al no ser de corto plazo sino que se verifican dentro de en un horizonte de tiempo que va entre los3 alos 10 años, hacen que el empleado encuentre en la permanencia un estímulo adicional. De ese modo la inversión en esas Stock Options se justifica en términos del retorno que produce el aporte de esos trabajadores durante un período de tiempo más o menos prolongado

[9] Carcavallo Esteban. Remuneraciones y beneficios: Stock options. La ley On line..

[10] Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala V. 30/04/2004 . Gatell, Oscar O. c. Merck Sharp & Dohme Argentina Inc. • DT 2004(octubre), 1385.Es improcedente el derecho a ejercer la opción de compra de acciones ordinarias que reclamó un empleado a la sociedad para la cual trabajaba, pues para que dicho derecho, concedido por el empleador cada año, pueda hacerse exigible era condición insoslayable la subsistencia del vínculo laboral entre las partes, el cual en el caso fue extinguido por libre y espontánea decisión del actor que decidió renunciar

[11] Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala X. Copolechio, Daniel J. c. Elvetium S.A.

16/08/2005.

[12] C. Nac. Trab.,  sala 7ª Fecha: 29/02/2008.Partes: Nassimoff, Andrés v. Johnson and Johnson Medical S.A. Lexis Nº  1/70054490-2

[13] Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala II. Sentencia 96185 “Maldonado, Roxana c/ Formatos Eficientes SA s/ despido”

[14] C. Nac. Trab.,  sala 1ª  24/08/2010.  Laffaye, Sergio v. BNP Paribas Sucursal Bs. As. Lexis Nº  1/70064593-3